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中国的商事法律制度
——全国人大常委会法制讲座第十一讲讲稿


  清华大学法学院教授 王保树

  商事法律制度是一项古老的法律制度,但在我国还是一项年
轻的法律制度。在高度集中的计划经济体制下,没有也不可能有
商事法律制度。在我国一商事法律制度的建立得益于改革开放,
特别是得益于实行社会主义市场经济体制。

  一、中国商事法律制度的几个基础性问题

  (一) 商事法律制度与商法

  商法是商事法律制度的表现形式。它是调整平等商事主体之
间的商事关系的法律规范的总称。在社会主义市场经济发展中,
人们之间会发生各种各样的社会经济关系,不同的法律部门承担
着不同的任务。其中,商法承担着调整商事关系的任务。换言之
,商法通过调整平等商事主体(即市场经营主体)之间的商事关
系,规范商事主体及其商事行为,确认交易顺利、可靠、安全的
原则,保护商事主体实现营利的合法权益,进而促进社会主义市
场经济的发展。所以,商法是社会主义市场经济发展中重要的法
律部门。

  商法有形式意义的商法和实质意义的商法。形式意义的商法
是以商法为名称制定的法典,它着眼于规范的表现形式和法律的
编纂结构。但是,由于各国的国情和法律编纂的原则不同,形式
意义的商法也表现为不同的具体形式。实质意义的商法则是从规
范的,总和上把握的一定的法域。它着眼于规范的性质、规范的
构成和作用理念的统一。从实质意义上考察,商法不仅可以存在
于商法典中,也可以存在于其他形式的商事法律、法规中。在市
场经济条件下,一个国家可以没有商法典,但不可以没有商法。
我国虽然没有商法典,但在1992年以来,相继制定了海商法、公
司法、票据法、保险法、商业银行法、合伙企业法、证券法和个
人独资企业法。此外,国务院还颁布了相应的商事法规。这样,
存在于这些法律、法规中的商事法律规范的总和就是我国的商法

  (二) 中国商事法律制度的特点

  前已述及,我国在计划经济体制下,不曾有商事法律制度。
因为,商事法律制度的存在土壤是市场经济。1992年,邓小平同
志的南巡谈话提出了社会主义市场经济的问题。之后,党的十四
大作出了在我国建立社会主义市场经济体制的决策,并载入了宪
法。社会主义市场经济的发展提供了商法在我国扎根、发展的土
壤,因而商事法律部门快速发展起来了,并且形成了它自己的特
点:

  1、 它调整的商事关系是人们基于营利目的而发生的经济关
系。商法之所以能作为独立的法律部门存在于我国的社会主义法
律体系之中,从根本上说,就是因为有商事关系的存在。无疑,
商事关系和民事关系具有共性,它们都是平等主体之间建立的社
会关系。但是,商事关系在民事关系的基础上发展出了它的特性
,即营利性。所谓营利性,是指谋求超出投资的利益,并将其依
法分配于投资者。商事法律制度不调整全部平等主体之间的经济
关系,而只调整商事主体在商事活动中发生的具有营利性特征的
商事关系。

  2、 具有私法的性质,但渗透着公法的因素。商法和民法一
样,是私法的一个重要领域。首先,作为商法对象的企业,或是
公司、合作社,或是个人独资企业、合伙企业,它们都是私法的
主体,因而是私法对象的一部分;第二,商法调整的上述商事关
系是个人之间的关系。缔结这种关系的个人不仅有自然人,也包
括法人等,因而它们都是平等的主体。并且,这一关系是围绕企
业(或自然人)经营发生的。这种平等主体之间发生的商事关系
,无疑是私法调整对象的必要组成部分。第三,商法所保护的权
利是企业从事商事活动的权利,其核心是保护企业的经营自由,
其本质是保证企业实现其营利的动机。为了使企业实现其权利,
必须确保企业的经营决策自由。这些,都是商法作为私法的任务

  当然,我国商法也和其他国家的商法发展趋势一样,渗透着
公法的因素。如我国公司法关于公司登记、对公司违法行为的行
政处罚和刑事处罚等,都表现了公法性质。这表明,商事权利需
要多种法律规范的保护。

  3、 采用“民商合一’”的编纂体制。就世界范围而言,商
法的编纂体制有两种:一是采用“民商分立”的体制,即民事、
商事分别立法,于民法典之外另立商法典,使民法典与商法典各
自独立存在。如法国、德国、日本、西班牙、葡萄牙等国均采此
制。一是采用“民商合一”的体制,即民事、商事统一立法,有
关商事的规定,或编入民法典,或以单行法颁行之,如瑞士、荷
兰等国均采此制。立法的实践已表明,我国在商法编纂方面,也
采用“民商合一”的体制。我国已有民法通则(应被视为现行的
民事基本法),并已制定了合同法,正在草拟物权法。在此基础
上,将制定具有中国特色的民法典。商法的编纂则不采取制定商
法典的作法,而是采用公司法、证券法、票据法、保险法、商业
银行法、海商法等分别颁布的作法。国内外的经验表明,商事法
技术性强,适应市场经济瞬息万变的需要,适时修改将是十分必
要的。相对其他法律部门,其修改是较频繁的。因此,商事法以
单行法颁行较以法典颁行适应性强。换言之,采用“民商合一”
的编纂体制较采用“民商分立”编纂体制更适应市场经济的发展

  (三) 商法与民法、经济法的关系

  在我国社会主义法律体系的不断完善和社会主义市场经济的
发展中,商法和其他法律部门的关系将是引人注意的。尤其是商
法和民法、经济法的关系,更加引入注意。

  1、 商法和民法的关系。商法和民法是私法中的两大领域,
关系十分密切。民法是对平等主体之间发生的社会关系作出规定
的一般法,商法则是对其商事关系作出规定的特殊法,两者是一
般法和特别法的关系。市场经济发展的实践表明,以企业为中。
心形成了许多特殊物质生活领域,从而出现了许多特殊的社会关
系即商事关系。这些关系的调整需求,要求有一些特殊的规定予
以满足。而这些规定,不可能完全在民法的框架内完成,需要以
特别法的形式实现。所谓商事法的特别规定,主要是:

  (1) 对民法个别规定的补充、变更。如票据法关于时效的
规定。

  (2) 对民法一般制度的特殊化规定。如公司法关于公司的
规定就是对民法通则中企业法人的特殊规定,或者说,它是为了
实现企业法人制度作出的更具体的规定。

  (3) 创设民法所没有的特殊规定。如海商法关于共同海损
的规定等。

  基于这些特殊规定,在法律适用上,必须遵守以下原则:

  (1) 民法的一般适用和补充适用。在商事关系的调整中,
民法的一般适用是一个原则。同时,凡商法对某些商事事项未设
特殊规定者,民法的规定均可补充适用。

  (2) 商法的适用优先于民法。依照一般法和特别法的关系
,特别法的适用应先于一般法。凡有关商事事项,应首先适用商
法。如商法未予规定者,则依照前述的民法补充适用的原则,适
用民法的有关规定。

  (3) 商法的效力优于民法。商事法律中关于商事登记、行
政处罚、刑事处罚的规定,涉及行政法、刑法、诉讼法等。此类
规定,其效力优于民法。

  2、 商法和经济法的关系。商法和经济法都是规范有关企业
经济活动的法律部门。因此,历来有将商法和经济法统一把握的
主张。但是,商法和经济法在具体性质上是不同的。商法虽以企
业为对象,但仅调整商事关系即企业经营关系,注重商事主体个
别利益的保护;经济法则确认和规范政府对经济的适度干预,仅
调整政府及政府部门以社会公共管理者的身份进行经济管理中发
生的经济管理关系,注重社会公共利益的保护。因此,将两者分
别把握的主张已成为人们的一种共识。

  二、中国现行商事法律制度的基本内容

  我国现行的商事法律制度包括两个方面,即规范商事主体的
商事组织法律制度和规范商事行为的商事行为法律制度。

  (一) 商事组织法律制度

  规范的商事主体是社会主义市场经济健康发展的必要条件,
因此,有关商事主体的法律规范是现行商事法律制度的基本内容
之一。而商事主体法律规范,除规定个人从事商事活动外,无一
例外地表现为商事组织法,即各种企业法律制度。

  1、 公司法律制度

  公司法律制度集中体现为公司法,于 1993年 12月 29 日通
过,它是规范现代企业形式——公司的重要法律。该法规定了公
司种类、公司的设立、公司的组织机构、股份有限公司的股份的
发行与转让、公司债券、公司的财务会计、公司的合并、分立、
解散和清算、外国公司分支机构等。公司法的颁布使我国企业立
法进入了一个新阶段,它标志着我国企业立法从主要按照企业所
有制的不同进行立法转向主要按照企业出资人的责任和资金组成
结构的不同进行立法。我国公司法以建立规范的公司制度为其宗
旨,摈弃了股份制试点中定向募集等不规范的作法,明确规定公
司设立的条件,吸收国外通行的原则和作法,诸如股东平等原则
、股东有限责任原则、公司组织机构合理分工与相互制约的原则
、保护股东和债权人合法权益的原则等,都为我国公司法所采用
。公司法还突出了公司信用在市场交易安全中的地位,明确规定
公司注册资本的最低限额,强调公司资本的真实性和不得任意减
资,注意维持相当于公司资本额的财产。这些,都为保护公司债
权人、股东的合法权益,提高投资者信心,维护公司的稳定和发
展,发挥了重要的作用。

  公司法根据我国的国情和各国的通例,采用公司形式法定的
原则,仅规定了有限责任公司和股价有限公司两种公司。但是,
这两种公司为投资者建立公司和国有企业改建公司提供了制度框
架,即公司法人制度的结构:

  第一, 股东财产和公司财产的分离。公司法规定的公司财产
权利结构与全民所有制工业企业法不同。依公司法第四条的规定
,公司股东作为出资者按投入公司的资产享有所有者的资产受益
、重大决策和选择管理者等权利。公司享有由股东投资形成的全
部法人财产权。这意味着,包括国有出资人在内的公司的股东在
出资后仅享有股东权,公司则对出资人出资形成的财产享有包括
所有权在内的全部法人财产权。因此,公司可依法对其拥有的财
产占有、使用、受益和处分,实现了公司财产和股东财产的分离

  第二, 股东承担有限责任。依照公司法第三条的规定,有限
责任公司,股东以其出资额为限对公司承担责任;股份有限公司
,其全部资本划分为等额股份,股东以其所持股份为限对公司承
担责任。这样,公司法就确认了股东有限责任原则。其含义是:
股东仅对公司负责;股东以出资额为限负责;股东不对公司的债
权人直接承担责任。这一原则无一例外地适用于所有股东,包括
国家作为出资人的股东。由此,调动了投资者的积极性,也以法
律形式解除了实际存在的国家对国有企业承担的连带责任。

  第三, 公司具有独立的人格。依公司法第三条规定,有限责
任公司和股价有限责任公司是企业法人。又依公司法第五条规定
,公司以其全部法人财产,依法自主经营,自负盈亏。换言之,
公司具有权利能力和行为能力,能以自己的名义独立享有权利、
承担义务,能独立承担民事责任。

  公司法还依照合理分工、相互制约的原则,规定了包括股东
大会、董事会和监事会在内的公司组织机构。

  这些,为建立适应社会主义市场经济发展要求的现代企业提
供了组织构造的模式。

  2、合伙企业法律制度

  1997年2月 23日颁布的合伙企业法是我国第一个全面系统规
定合伙企业法律关系的法律。它规定了合伙企业的设立,合伙企
业的财产,合伙企业的事务执行,合伙企业与第三人的关系,入
伙、退伙,合伙企业解散、清算等。合伙企业是我国企业形态的
一种,它是依照合伙企业法在中国境内设立的由各合伙人订立合
伙协议,共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险,并对合伙
企业债务承担无限连带责任的营利性组织。合伙企业虽然是多投
资主体举办的企业,但它不同于公司,其本质特征是出资人(合
伙人)对合伙企业的债务承担无限连带责任。合伙企业对其债务
,应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务
的,各合伙人应当承担连带无限责任。合伙企业存续期间,合伙
人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产
,该财产由全体合伙人依照合伙企业法共同管理、共同使用。各
合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利,可以由全体合伙人
共同执行合伙企业事务,也可以由合伙协议约定或者全体合伙人
决定,委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务。执行合伙企
业事务的合伙人,对外代表合伙企业。不参加执行事务的合伙人
有权监督执行事务的合伙人,检查其执行合伙企业事务的情况。
合伙企业可以吸收新的入伙人,但新合伙人入伙时,应当经全体
合伙人同意,并依法订立书面协议。为了保护债权人的利益,合
伙企业法规定,入伙的新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连
带责任;退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务,与其他合伙
人承担连带责任。

  3、 个人独资企业法律制度

  个人独资企业法,是前不久才颁布的一部商事法律。它的宗
旨是规范个人独资企业的行为,保护个人独资企业投资人的合法
权益,维护社会经济秩序,促进社会主义市场经济的发展。个人
独资企业是社会经济发展中最古老的一种企业形态,它是依照个
人独资企业法在中国境内设立,由一个自然人投资,财产为投资
人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经
济实体。个人独资企业的设立实行准则主义,其设立本身不需经
过审批。但是,某些领域个人独资企业必要的营业审批是需要的
。个人独资企业有两大特点:一是出资人控制严,个人独资企业
投资人对本企业的财产依法享有所有权,其有关权利可以依法进
行转让和继承;个人独资企业投资人可以自行管理企业事务,也
可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管
理。二是个人独资企业的投资人对企业债务承担无限责任,以其
家庭共有财产作为个人出资的,应当依法以家庭共有财产对企业
债务承担无限责任。

  4、 其他企业法律制度

  除上述三种企业法律制度外,我国还制定了全民所有制工业
企业法、城镇集体企业暂行条例、农村集体企业暂行条例以及为
特别公司——商业银行的运营制定的商业银行法。这些,都是规
范市场经营主体的法律。

  不同的企业法律规定了不同的企业法律形态,为我国实行以
公有制为主体,多种所有制经济共同发展的基本经济制度提供了
法律框架,也为国有企业建立现代企业制度和各种投资者自由选
择企业组织形式提供了方便。

  (二) 商事行为法律制度

  商事行为法律制度是商法中的重要分支,它是规范和引导商
事行为的规则。我国的商事行为法律制度主要由企业直接融资的
法律规则、间接融资的法律规则、预防和分散商业风险的法律规
则、票据与票据交换的法律规则以及海上运输法律规则构成。除
由于我国实行“民商合一”的立法体制,一些重要的商事行为法
律规范含于民事法律(如合同法)之中外,主要的商事行为法律
制度有:

  1、 证券法律制度

  1998年12月 29日制定的证券法全面规定了证券发行与证券交
易,目的在于保护投资者利益,维护社会经济秩序和社会公共利
益。为了达到这一目的,我国证券法实行一系列重要原则,包括
:证券的发行、交易活动,实行公开、公平、公正的原则;证券
发行、交易的当事入地位平等,遵守自愿、有偿、诚实信用的原
则;证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理的原
则;对全国证券市场的统一监管与证券业协会的自律性管理相结
合的原则。证券法对证券的发行、交易,上市公司收购,证券交
易所,证券公司,证券业协会和证券监督管理机构等作出了较详
细的规定。

  依照我国证券法规定,公开发行证券,必须符合法律、行政
法规规定的条件,并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务
院授权的部门核准或者审批。公开发行股票,必须依照公司法规
定的条件,报经国务院证券监督管理机构的核准;发行公司债券
,也必须依照公司法规定的条件,报经国务院授权的部门审批。
证券交易当事人依法买卖的证券,必须是依法发行并交付的证券
。非依法发行的证券,不得交易。依法发行的股票、公司债券及
其他证券,法律对其转让期限有限制性规定的,在限定的期限内
,不得买卖。经依法核准的上市交易的股票、公司债券及其他证
券,应当在证券交易所挂牌交易。所有证券交易均以现货进行交
易。

  证券法还规定了上市公司的信息公开义务。发行公司股票、
债券,应当公告招股说明书、公司债券募集办法。公司发行新股
或者公司债券的,应当公告财务会计报告。上市公司发生可能对
该公司股票交易价格产生较大影响,而投资者尚未得知的重大事
件时,上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券
监督管理机构和证券交易所提交临时报告,并公告说明事件的实
质。公司披露的信息必须真实、准确、完整,不得有虚假记载、
误导性陈述或重大遗漏。这样做,可以为保护投资者的利益和实
现公正交易创造条件。

  2、 票据法律制度

  1995年 5月 10日颁布的票据法,是我国第一个全面规定票据
事项的法律。它的宗旨是规范票据行为,保障票据活动中当事人
的合法权益,维护社会经济秩序。历来,票据立法体制有“分离
主义”和“包括主义”之别。票据立法的“分离主义”是指将汇
票、本票归于一项立法,将支票归于另一项立法;票据立法的“
包括主义”是将汇票、本票、支票合于一项立法。我国票据法属
于“包括主义”的立法,其特点是采用汇票、本票、支票三票合
一的编纂体制,即以汇票为主,将汇票、本票、支票的出票、背
书、承兑、保证、付款等规则统一规定于票据法之中。票据是出
票人依照法律规定签发的、约定自己或委托他人在见票时或指定
日期无条件支付确定的金额给收款人或持票人的有价证券。票据
有多种功能,包括支付功能、汇兑功能、信用功能、抵销债务和
融资的功能。因此,票据交换是加速经济发展的重要因素。但是
,在计划经济体制下,票据仅作为支付、汇兑手段。票据法的颁
布和实施,为票据在市场经济条件下充分发挥它的各种功能创造
了条件。

  3、 保险法律制度

  保险有商业保险和社会保险两种。 1995年 6月 30日颁布的
保险法是规范商业保险的基本法,对保险合同、保险公司、保险
经营规则、保险业的监督管理、保险代理人和保险经纪人等作出
了具体的规定。保险法通过对保险关系和保险业管理关系的调整
,充分发挥保险作为经济补偿制度的功能,分散危险、消化损失
,确保经济和社会的安定。我国保险法主要实行下列原则:第一
,财产保险业务和人身保险业务分业经营的原则,即同一个保险
人不得同时兼营财产保险业务和人身保险业务。第二,保险利益
原则。所谓保险利益,是指投保人对保险标的具有的法律上承认
的利益。投保人对保险标的应当具有保险利益。否则,保险合同
无效。保险利益原则的目的在于,限制损害填补的适用,避免赌
博行为和防范道德危险。在人身保险中,则还在于维护被保险人
的人身安全。第三,有利于弱者的原则。保险法实行法定解除机
制度,除保险法另有规定或者保险合同另有约定外,保险合同成
立后,投保人可以解除保险合同;除保险法另有规定或者保险合
同另有约定外,保险合同成立后,保险人不得解除保险合同。同
时,对于保险合同条款,保险人与投保人、被保险人或者受益人
有争议时,人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受
益人的解释。第四,保险公司稳健、安全运营的原则。保险公司
的经营涉及千家万户,必须做到稳健、安全运营。适应其需要,
保险法规定了保险准备金提取制度、偿付能力维持制度、资金运
用制度等。

  4、 海商法律制度

  海商法律制度是调整海上运输关系和船舶关系的商事法律制
度。我国1992年11月 7日颁布的海商法是第一部规定海商制度的
法律,它是我国海商法律制度的集中体现。该法系统规定了船舶
、船员、海上货物运输合同、海上旅客运输合同、船舶租用合同
、海上拖船合同、船舶碰撞、海难救助、共同海损和海事赔偿责
任限制,为调整海南关系、解决海事纠纷提供了重要的依据。

  海商法是国内法,但由于海上运输具有较强的国际性,因而
各国在制定海商法时不得不参照国际立法和国际惯例,以求得国
际海上运输法律规则的相对统一。我国的海商法是第一部大量将
国际公约的规定引入国内立法的法律。其中,有些部分将公约的
实质性条款全部引入,有些部分有选择地吸收。海商法还引入了
国际惯例,诸如共同海损的确定、分摊和理算,均采用了国际惯
例。由于海商法吸收了当前国际立法、国际惯例和国际海运实践
的最新成就,受到国际海南法学界和实务界的好评,被人们认为
是同国际社会接轨最好的一部法律。

  我国的商事法律制度,是改革开放以来,特别是19 9 2年发
展起来的。但它紧密结合社会主义市场经济体制的建立,在规范
商事主体和其行为中发挥了重要作用。尤其是在建立现代企业制
度中,为国有企业提供了公司法人制度框架,指明了国有企业成
为市场经营主体的健康发展之路。

  三、中国商事法律制度的完善

  中国商事法律制度的建立和发展是迅速的。但是,由于商事
立法大发展的时期正处在经济体制转变时期,商事关系变动性强
,不容易把握,加之时间较短,因此,表现商事法律制度的商事
法律不可避免地存在缺陷:一是在内容上,具有明显的过渡性。
一方面,基于对市场经济的认识,注意到市场经济的国际性,我
们在商事立法中借鉴了许多国外有益的经验;另一方面,我们的
市场经济是发展中的市场经济,还不是成熟的社会主义市场经济
,因而不可能完全吸收国外商事立法的先进经验。并且,在立法
中不得不反映经济体制转轨的痕迹。但是,社会主义市场经济发
展很快,具有过渡性特点的商事法律制度不可能完全适应商事关
系调整的需要。二是在形式上,条文简单,不够详细,可操作性
不强。因此,我国商事法律制度需要改革和完善。

  (一) 制定商事主体的一般规则

  如前所述,我国在实际上实行的是“民商合一”的立法体制
。因此,民事主体法律制度是商事主体法律制度的基础,完善民
事主体法律制度也是完善商事法律制度的组成部分。在这一点上
,我们寄希望于将来制定民法典。但是,我国社会主义市场经济
发展的实践也表明,民事主体不能够都成为商事主体。换句话说
,我们不能够搞“全民经商”。之所以多次纠正司法机关经商、
军队经商、公安机关经商,而仍出现反复,除了认识问题、管理
问题以外,缺乏商事主体规则不能不说是一个原因。同时,我们
在经济法律中课以市场经营者更多的注意义务(如反不正当竞争
法、消费者权益保护法的规定),就是因为他们不是一般的民事
主体,而是在民事主体的基础上具备一定条件后成为商事主体了
。所以,应该制定一部关于商事主体一般规则的法律,使人们明
确什么是商事主体?什么是商事行为?等等。在这方面,深圳市
人大常委会已作了一些探索,他们制定了一个商事条例,对商事
主体(商人)等一系列一般规则作出了规定,值得认真总结。

  (二) 完善商事组织法

  如上所述,我国已经有了各项商事组织的法律,各种企业的
组建和运营做到了有法可依。但是,不能说都很健全。许多企业
方面的法律,亟待修改。尤其应特别提及的是,公司法需要尽快
进行修改,以适应社会主义市场经济发展的需要。

  公司法存在的主要问题是:

  1、 制度不完整。一是公司立法本身留下了空白。譬如司法
实践中出现了大批公司设立无效的案件,但现行公司法没有对公
司设立无效作出规定。二是公司法多处授权由国务院另行作出规
定,但国务院一直未作出规定。这表明,这些必要的规则需要由
公司法直接作出规定。

  2、 公司制度不统一。现行的公司法律制度实际是两套:一
是1993年底颁布的公司法,一是外商投资企业法律确认的有限责
任公司的规则。虽然公司法中表述了两者的关系,但两者冲突甚
多,需要统一。

  3、 公司法分设股份有限公司规则和有限责任公司规则的必
要性,应充分突出出来而未充分突出出来。尤其是公司组织机构
的规则,虽然是分别规定的,但差别性不大,使人难以感到分设
的必要。甚至,区分这两种公司的意义被淡化了。

  因此,有必要对其作出修改。如何完善和修改公司法?

  首先,应明确一个指导思想,即借鉴制定统一合同法的经验
,彻底修改公司法,实现公司法律规范的统一。一是废除公司法
律制度上的双轨制,不再保留外商投资企业法。适应这一要求,
在实现公司法的一元化同时,制定外资法,规定关于对外资进行
管理、引导、监督的规则。二是将有关企业集团的规则纳入公司
法框架之内,不对企业集团单独立法。

  其次,完善公司法的重点应放在公司的设立和公司组织机构
上。

  在公司设立规则上,应进一步健全公司设立中责任的规定,
补充公司设立无效的救济规则。

  在公司组织机构的规则上应突出解决以下问题:

  (1) 完善董事、监事的产生程序。所谓董事、监事的产生
程序,包括董事、监事的提名程序和选举程序。现在,董事、监
事的提名不规范,有政府部门提名的,也有在换届时由董事会提
名的。显然,这些作法是和公司法的精神有距离的。前者,是政
企不分在新形势下的表现;后者,等于自己提名自己为董事侯选
人。公司法应明确规定董事、监事的候选人的提名权属于股东。
股东认为必要时,可以授权他人提名。

  (2) 完善股东大会制度。进一步充实股东大会召集、举行
和作出决议的规则,包括股东出席会议法定多数的规则和多种表
决方式的规则。

  就我国股东大会运作的实践而言,现在既有股东如何有效实
现权利的问题,也有如何防止小股东在股东大会上“闹事”的问
题,两者都需要加以解决。但两者相比,前者更重要。必须方便
股东行使股东权,这是健全和完善公司法人治理结构的第一着眼
点。股东利益最大化,是公司运营的核。心,也是完善公司法人
治理结构的最重要的目标。要提供各种有效途径,使股东能比较
容易地行使表决权,要使股东有充分的机会,及时、定期地获得
公司相关的信息,特别是公司经营中重大问题的信息。公司控制
的市场运作应以有效和透明的方式进行。在完善公司收购制度的
基础上,应及时披露证券市场上争夺公司控制权的程序、以及公
司购并、重要资产出售等特殊交易,从而使投资者了解其权利。
交易应该在透明的价格和公平的环境下进行,以保护所有股东的
利益。在反公司收购中,不能让经营管理者逃避它对股东的诚信
责任。应完善股东向董事质询的规则,建立股东代表诉讼制度,
以充分保护公司的利益,并进而保护股东的利益。

  (3) 增强董事会规则的密度,强化董事责任。董事会是公
司法人治理结构的核心,相对公司股东大会(股东会)的基本决
策而言,它是业务执行机构,因而必须接受股东大会监督并对其
负责;相对公司的日常经营而言,它是经营决策机构,经理由它
聘任并对它负责。因此,董事会的质量如何,董事是否积极主动
地履行义务,将是衡量公司法人治理结构优劣的标志,也是保证
公司业绩,实现股东利益的关键。因此,必须进一步健全董事会
制度,强化董事承担责任的机制。首先,必须改善董事会的结构
,强调由懂经营、有足够时间和精力履行职责的人担任董事。采
拥“累计投票制”,使中小股东能有机会选出他们信任的董事;
大中型股份有限公司应有一定比例的外部董事。这样,加之依法
产生的职工代表的董事,就能实现董事会的多元结构,有利于发
挥公司治理的机制。其次,在强调董事会,对董事长、经理的监
督同时,应健全董事之间履行相互之间监视义务的规则,譬如非
执行业务的董事可对执行业务董事的监督,执行业务的董事有定
期向董事会报告工作的义务等。再次,应制定董事长因重大过错
致他人损害,对第三人承担责任的法律规则,以使董事长为自己
的过错与公司共同承担损害他人利益的责任,也避免董事长滥用
公司法定代表人的权利。最后,必须强调董事(实际上也应包括
经理)激励机制和约束机制的统一。现在,一方面,公司董事应
该从公司得到的没有得到;另一方面,公司董事应该承担的责任
特别是赔偿责任没有承担起来。为了改变这种既无对经营者的激
励机制又无必要的约束机制的现状,应将现在大部分公司实行的
经营者工资制改为公司法上规定的报酬制,并按照董事的贡献大
小,分别由股东大会确定他们的报酬,包括奖励他们一定的公司
股价。同时,要落实董事因自己的过错对公司的赔偿责任。鉴于
我国公司法规定的董事赔偿责任制度执行困难,有必要建立相关
的辅助制度,譬如设立董事责任保险,即董事向保险公司交保险
费,待董事赔偿责任发生时,由保险公司支付赔偿金。或者,设
立董事股权期权,将作为董事报酬的股份的一部分冻结起来,在
董事任职期间不行使相应的权利,任职期间发生对公司的赔偿责
任时,由其股价充抵;如任职期间没有此类责任,则任期届满时
如数解冻。这样,既有对公司经营者的激励,也有对公司经营者
的约束,则可鞭策他们为公司利益尽职尽责的努力工作。同时,
应和合同法规定的精神相衔接,规定表见董事长的责任,以保护
着意第三人的利益。

  (4) 完善公司监事会的监督机制。目前,我国的公司普遍
存在着监督机制不健全,监督不力的现象。甚至,许多被监事会
监督的董事都认为监事会是“花瓶”。近几年,一些曾经享誉全
国的企业家侵害公司利益,甚至堕落为犯罪分子的事实,也表明
公司监督的链条上有空白。如何完善公司的监督机制?

  首先,充分利用和开发监事会的监督资源,是健全和完善公
司法人治理结构的关键。监事会对董事、经理的监督是公司法规
定的法定监督方式,目前还没有被充分利用起来。其主要原因有
二:一是监事的构成不合理,在选择监事候选人时,没有注意到
监督工作的特殊需要,导致监事会无能力监督;二是监事会缺乏
监督手段。因此,公司法虽有监事会职权的规定,却被流于形式
。为了有效地发挥公司治理机制的作用,必须从注意外部监督转
到注意内部监督,充分挖掘、利用和开发监事会的监督资源。一
是要强调选配具有专业技能的懂经营、财务会计、法律的人,经
过法定程序进入监事会。二是应强化监督手段,包括赋予监事会
聘用注册会计师事务所检查公司财务的职权,以使对董事、经理
的财务监督成为可能。三是赋予监事会在特定情况下代表公司的
职权。当董事特别是董事长的利益和公司发生冲突,并因此而酿
成诉讼时,董事长无法代表公司,也不可能由董事长指定副董事
长、其他董事代表公司,只宜由监事会代表公司。四是建立外部
监事的制度,即经过法定程序,由股东代表、公司职工代表以外
的监事进入国有股控股的公司的监事会,特别是大中型公司的监
事会。

  (三) 尽快制定信托法、期货交易法,填补我国商事行为法
的空白

  信托业是我国经济体制改革中出现的一个新的产业,信托公
司设立和其行为的不规范,表现的很突出。虽然信托业已经过中
国人民银行的整顿,但如无健全的信托法律规则,将会重新出现
信托业的混乱。因此,必须尽快制定信托法,规范信托公司和信
托行为。改革开放以来,全国人大常委会的工作部门已在信托立
法方面作了许多基础性工作,全国人大常委会已经审议过一次信
托法草案,建议在此基础上加快步伐。信托法不仅在我国,即使
在大陆法系的其他国家,也是一个较新的法律领域。在立法模式
上,可借鉴我国制定保险法的经验,将信托业立法和信托行为立
法合并进行,以利于在立法精神上的统一。关于信托业是否可以
与其他业种一起经营,国外有不同的模式。但是,应注意到这些
模式都有自己的背景。因此,结合我国金融业经营和管理的水平
,似应以与其他业种分别经营为基本模式。

  期货交易是商事活动中具有高度风险的快速交易,它较其他
形式的交易对法律规则的需求更迫切。无庸讳言,我国期货交易
曾经在几乎没有法律规则的环境中运作了一个时期,其期货市场
出现混乱是难以避免的。由于期货交易没有必要的法律规则,以
致出现期货纠纷无法解决,期货案件大量积压。这种状况,已经
影响到了期货市场的发展。最近,国务院颁布了一个期货交易的
法规,它无疑是至今规范层次最高的法律规则,为期货交易和期
货市场的管理提供了法的依据。但是,期货交易是一种商事交易
,需要通过商事行为法的完善解决。而这种需求,很难在行政法
规的构架中满足。因此,应将已有的期货交易法草案加以完善,
加快其立法步伐。由于规范期货交易行为和健全期货市场是统一
的,因此,我国的期货法应将期货交易行为法和期货市场管理法
合并立法,借鉴证券法制定的经验,对期货交易程序、期货合同
、期货交易所等作出系统、详细的规定,为期货交易提供充足的
法律规则。

  (四) 制定调整范围较宽的破产法

  我国的破产法律制度由企业破产法(试行)和民事诉讼法中
的破产还债程序构成,缺乏系统编纂,并且规范的范围偏窄。根
据实践的经验,应该打破现在按所有制界限分别制定破产法律规
则的作法,制定一部调整范围较宽,能覆盖多种民事、商事主体
的破产法。新的破产法应在调整债权人和债务人关系中,注重贯
彻企业维持原则,重视破产重组在破产法中的地位,不要单纯追
求满足破产还债的需要。

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