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完善我国立法体制
维护国家法制统一
--全国人大常委会法制讲座第四讲讲稿


  乔晓阳

  宪法第五条规定:"国家维护社会主义法制的统一和尊严。一
切法律、行政法规、地方性法规都不得同宪法相抵触。"从立法上
讲法制统一,包括三层意思:一是一切法的形式,都不能与宪法
相抵触;二是下位阶的法不能与上位阶的法相抵触;三是同位阶
的法相互之间不能抵触。这三个层次结合起来,就能保证我国的
法律体系的内部和谐一致,从而保证国家法制的统一。

  我国是一个统一的、单一制的国家,没有社会主义法制的统
一,就没有国家的统一、社会的安定。建立社会主义市场经济体
制,也需要强调社会主义法制的统一,否则,就会妨碍统一的社
会主义市场经济体制的建立和完善,妨碍统一的社会主义市场的
形成和发展。我们坚持党对国家的领导,同样需要国家法制的统
一,因为党对国家的领导方式之一是通过法定程序将党的主张上
升为法律,只有国家法制的统一,才能保证党对国家的集中统一
领导。江泽民同志指出:"全党同志都应明确,维护国家的政令和
法制统一,是一个重大的政治原则问题。"我们在推进依法治国进
程中,要始终把维护国家法制统一作为一个重大政治原则问题来
认识和对待。宪法在强调维护国家法制统一的同时又规定:"中央
和地方的国家机构职权的划分,遵循在中央统一领导下,充分发
挥地方的主动性、积极性原则。"立法体制就是一个与维护国家法
制统一、发挥地方主动性、积极性密切相关的重要问题。因此,
研究立法体制具有重要的现实意义。下面根据个人学习宪法和有
关法律以及参与立法工作实践的体会,对我国的立法体制作些简
要汇报,供同志们参考。

  一、关于立法体制的含义

  关于立法体制的含义,学术界大致有三种不同意见:第一种
意见认为立法体制是关于立法权限划分的制度;第二种意见认为
立法体制除立法权限划分外,还包括立法机关的设置;第三种意
见认为还应进一步包括立法运作制度,将立法程序也归入立法体
制。虽然学术界对立法体制的界定不尽相同,但都离不开立法权
限的划分。可见,立法体制的核心内容是立法权限的划分。具体
来说,包括两个方面内容:一是哪些国家机关具有什么性质、多
大范围的立法权限;二是享有不同性质、不同范围的立法权限的
各国家机关之间是一种什么样的相互关系。当今世界各国,关于
立法权限的划分,凡制定有成文宪法的国家,大多由宪法予以规
定,如美国、法国、德国、俄罗斯等国宪法都对立法权限作了比
较具体的规定。由于各国的政治、经济、文化不同,各国宪法对
立法权限的划分也不尽相同。就中央与地方对立法权限的划分看
,大致可以分为三类:一是一级立法体制。即立法权由中央统一
行使,地方不享有立法权。实行一级立法体制的国家,一般都是
单一制的国家,如日本、比利时、挪威等。二是两级立法体制。
即立法权由中央和地方共同行使。实行两级立法体制的国家,一
般都是联邦制国家,如美国、德国、加拿大等。实行两级立法体
制的国家,都在宪法中对联邦和州(各成员邦)的立法权限作出
明确划分,凡属联邦管理的事务和跨州的事务,服从联邦法律;
凡属于州管理的事务和属州范围内的事务,则服从州法律。联邦
和州都有各自的司法体系。三是一元两级立法体制。〖HT〗即立
法权主要掌握在中央,同时,在保证国家法制统一的前提下,允
许地方有一定的立法权。实行这种立法体制,既有联邦制国家,
如巴西;也有单一制国家,如意大利。

  就中央各国家机关之间对立法权限的划分看,大致可以分三
类:一是单一立法体制。即立法权由一个专门的立法机关行使。
如日本宪法规定:"国会是最高国家权力机关,是国家唯一立法机
关。"菲律宾宪法规定:"立法权属于菲律宾国会"。二是复合立法
体制。即立法权由议会和总统共同行使,如芬兰宪法规定:"

  立法权由议会和共和国总统共同行使。"有的则由议会和国王
共同行使,如比利时宪法规定:"立法权由国王、众议院和参议院
共同行使。"丹麦宪法规定:"立法权同时属于国王和议会,行政
权属于国王,司法权属于法院。"三是制衡立法体制。即立法权原
则上由立法机关行使,但政府首脑对立法有较大的发言权,甚至
司法机关对立法也有一定的制衡作用。美国、法国、奥地利等都
可以称之为制衡立法体制。如美国,国会通过的法律,需送总统
签署公布才能生效。总统可以签署,也可以不签署。但总统不签
署的,经国会上下两院三分之二再次通过,则不需总统签署而直
接生效。最高法院对国会通过并经总统签署公布的法律有司法审
查权,如认为某法律与宪法相抵触,可以宣布其无效。

  一个国家采取什么样的立法体制,是由这个国家的国体、政
体、国家结构形式、历史传统以及民族情况等一系列客观因素决
定的:

  1、国体,即国家的性质或阶级属性。立法权作为一种最重
要的国家权力,掌握在谁手里,归根结底是由一个国家的性质所
决定的。掌握了国家政权的统治阶级,为了维护它的有效统治,
必然要采取适合它统治的立法体制。如奴隶制、封建制国家,必
然是采取由君主或国王一人享有立法权的单一的一级立法体制。
而在民主国家,立法权必然要由民主选举产生的国家权力机关行
使。

  2、政体,即国家政权的组织形式。一个国家采取什么政体
,是由国体所决定的,但由于各国建立国家所走的道路不同、历
史传统等情况不同,相同国体的国家,所采取的政体却不尽相同
。比如都是资产阶级国家,美国采取总统制,英国、日本却采取
内阁制,因此,他们的立法体制也就有所不同。

  3、国家的结构形式。国家结构形式是指国家整体与其组成
部分的关系的形式。在现代,国家结构形式主要分为单一制和联
邦制两种。国家结构形式是影响中央与地方立法权限划分的最直
接、最重要的因素。

  单一制与联邦制,在中央与地方关系问题的一个重要区别是
:单一制的特点是全国只有一个国家主权,一个宪法和一个中央
政府。单一制国家的地方行政区是中央根据管理的需要划分建立
的,地方享有的权力,不是本身固有的,是中央授予的,中央对
地方享有完全的主权,对外由中央政府统一代表国家行使主权。
为了维护国家的统一,单一制国家大多实行一级立法体制,地方
没有立法权或只有很小立法权。联邦制是两个或两个以上主权国
联合而成的国家结构形式。联邦的成员邦本是主权国,他们在组
成联邦时,各自将主权的一部分交给联邦行使,其余权力保留在
自己手里。在联邦制下,联邦(中央)和各成员邦(地方)都享
有主权,都有自己的宪法。中央与地方的权限划分由联邦宪法规
定,凡宪法没有规定属于中央的权力,都属于地方的权力。因此
,联邦制国家大多实行两级立法体制。

  4、历史传统。一个国家的历史传统也是影响立法权限划分
的重要因素。如法国历来实行中央集权制,因此,其地方国家机
关几乎没有什么立法权限。而英国素有地方自治的传统,因此,
地方国家机关拥有一定的立法权限。

  5、民族因素。一般来说,一个国家的民族比较单一,立法
权限则相对比较集中;而多民族国家则必须考虑各民族的不同情
况,对立法权限的集中程度也就相对比较弱。

  二、关于我国的立法体制

  我国是一个统一的、多民族的、单一制的人民民主专政的社
会主义国家,人民代表大会制度是我国的根本政治制度,中国共
产党是我们国家的领导核心,这些因素决定我国的立法体制不能
简单地照搬其他国家的做法,必须从我国的实际出发,合理地划
分中央与地方、权力机关与行政机关的立法权限。

  (一)我国立法体制的历史沿革

  建国后,我国立法体制的演变大致经过了三个阶段:

  第一阶段:1949年建国到1954年。我国的人民代表
大会制度正式成立于1954年,在这之前,由全国政协代行国
家权力。1949年9月,中国人民政治协商会议第一届全体会
议通过的具有临时宪法性质的《中国人民政治协商会议共同纲领
》第13条规定:"在普选的全国人民代表大会召开以前,由中国
人民政治协商会议全体会议执行全国人民代表大会的职权,制定
中华人民共和国中央人民政府组织法,选举中华人民共和国中央
人民政府委员会,并付之以行使国家权力的职权。"在这次政协会
议上通过的《中华人民共和国中央人民政府组织法》规定,中央
人民政府委员会制定并解释国家的法律,颁布法令,并监督其执
行;规定国家的施政方针;废除或修改政务院与国家的法律、法
令相抵触的决议和命令。政务院颁发决议和命令,并审查其执行
。可见,共同纲领规定的是中央统一的立法体制。1949年1
2月,政务院通过《大行政区人民政府组织通则》,规定大行政
区人民政府委员会有权拟定与地方政务有关之暂行法令条例,报
政务院批准或备案。这是因为当时全国还未全部解放,各大区情
况十分不同,大区需要有一定的自主立法权。

  第二阶段:1954年到1979年。 1954年9月
,第一届全国人大第一次会议通过了我国第一部宪法。这部宪法
规定:"中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。
""全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关。"全国人民代
表大会"修改宪法;""制定法律"。全国人大常委会"解释法律;"
"制定法令"。这些规定说明,当时我国的立法体制是一种高度集
中的立法体制,立法权集中在全国人大一个机关手里,全国人大
常委会没有国家立法权,也没有赋予国务院和地方立法权。19
75年和1978年宪法也都作了类似规定。全国人大常委会虽
然可以制定法令,但"法令"是指国家机关在职务范围内规定的带
有规范性的、法律性的个别文书,与法律是不同的。1982年
宪法正式颁布时删去了"法令"一词。

  虽然1954年宪法规定全国人大是行使国家立法权的唯一
机关,但由于全国人大代表较多,不可能经常开会,每次开会的
时间也不可能很长,而需要制定的法律又是大量的,仅靠全国人
大显然无法适应如此繁重的立法任务。因此,1955年7月,
第一届全国人大二次会议又专门"授权常务委员会依照宪法的精神
、根据实际的需要,适时地制定部分性质的法律,即单行法规。
"1959年第二届全国人大一次会议又进一步确定:"为了适应
社会主义改造和社会主义建设事业发展的需要,大会授权常务委
员会,在全国人民代表大会闭会期间,根据情况的发展和工作需
要,对现行法律中一些已经不适用的条文,适时地加以修改,作
出新的规定。"但在这之后,由于众所周知的原因,我国的民主与
法制建设逐渐走向停滞,全国人大常委会除通过一些决议、决定
外,没有再制定法律,因此,1959年的这次授权实际没有得
到执行。但通过这两次授权,已经赋予全国人大常委会行使部分
国家立法权,从而改变了全国人大是行使国家立法权唯一机关的
规定,这是对1954年宪法的一个重要补充和发展。

  1954年宪法规定,国务院"根据宪法、法律和法令,规定
行政措施,发布决议和命令,并且审查这些决议和命令的实施情
况";"自治区、自治州、自治县的自治机关可以依照当地民族的
政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例,报请全国
人大常委会批准。"其他一般地方都没有立法权。我国是一个幅员
辽阔、人口众多的国家,没有中央的集中统一,全国一盘散沙是
不行的;但由于各地情况千差万别,只有中央一个积极性,没有
地方的主动性和积极性,也是不行的。1954年宪法实行一段
时间后,中央发现地方完全没有立法权,不利于地方主动性和积
极性的发挥,特别是在国家法制还很不完备的情况下,没有地方
的立法积极性,不利于国家的民主与法制建设的发展。因此,1
956年毛泽东同志在《论十大关系》一文中指出:"取消大区,
各省直属中央,这是正确的。但是由此走到取消地方的独立性,
结果也不那么好。我们的宪法规定,立法权集中在中央。但是在
不违背中央方针的条件下,按照情况和工作需要,地方可以搞章
程、条例、办法,宪法并没有约束。"(《毛泽东著作选读》下册
,第730~731页。)

  肯定了地方立法的必要性。毛泽东同志还说过:中国是世界
文明古国之一,面积、人口同欧洲差不多,为什么欧洲发展快,
中国落后了?其中一个原因是欧洲分成了许多国家,有利于充分
发挥积极性。美国发展也快,因为各州有相当大的自主权。可见
,赋予地方以一定的立法权,是客观的必然要求。

  第三阶段:1979年以后。1978年12月召开的党的
十一届三中全会揭开了我国历史新的一页,迎来了我国社会主义
现代化建设和改革开放的新时期。为了适应新时期对立法工作提
出的要求,早在1978年12月,邓小平同志在《解放思想,
实事求是,团结一致向前看》一文中就提出:"现在立法的工作量
很大……。有的法规地方可以先试搞,然后总结提高,制定全国
通行的法律。"(《邓小平文选》第二卷,第147页。)按照这一精
神,1979年7月五届全国人大二次会议重新修订的地方组织
法,对我国立法体制进行了重要改革,赋予省、自治区、直辖市
人大及其常委会制定地方性法规权。1982年宪法又进一步赋
予全国人大常委会以较大的立法权,赋予国务院制定行政法规权
,从而使我国的立法体制更加适应社会主义现代化建设的需要,
大大地加快了我国的立法步伐和依法治国的进程。

  (二)1982年宪法和有关法律关于立法权限划分的规定

  由于我国是统一的、单一制国家,法制必须统一,因此立法
权集中在中央;又由于我国地域广大,各地情况很不相同;民族
众多,民族聚居地方实行民族区域自治;我国正在进行经济体制
改革以及我国法制还不完备,正在健全过程中等实际情况,又决
定了我国的立法体制是分层次的。1982年宪法对我国立法权
限作了划分,此外,地方组织法和其他有关法律以及全国人大或
其常委会的有关决定,根据宪法的规定,也对我国立法权限划分
作了一些补充规定。归纳起来有以下内容:

  1、中央立法权限。中央一级的立法活动包括两个方面:一
个是全国人大及其常委会行使国家立法权,制定法律;另一个是
国务院根据宪法和法律制定行政法规(这里的"根据宪法和法律"
是为了维护法制统一)。此外,全国人大及其常委会又两次对国
务院进行授权。第一次是1984年9月,六届全国人大常委会
第七次会议"授权国务院在实施国营企业利改税和改革工商税制的
过程中,拟定有关税收条例,以草案形式发布试行,再根据试行
的经验加以修订,提请全国人民代表大会常务委员会审议。"这个
授权决定正是从立法权限的划分作出的,因为确定国家的税种是
全国人大及其常委会的权力。当时国务院正在进行利改税第二步
改革,拟定了十一种税的征收条例(草案),这些草案制定法律的
条件不成熟,而改革又需要,因此要求授权。第二次是1985
年4月,第六届全国人大第三次会议"授权国务院对于有关经济体
制改革和对外开放方面的问题,必要时可以根据宪法,在同有关
法律和全国人民代表大会及其常务委员会的有关决定的基本原则
不相抵触的前提下,制定暂行的规定或者条例,颁布实施,并报
全国人民代表大会常务委员会备案。经过实践检验,条件成熟时
由全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会制定法律
。"这次授权和上次授权的原因一样,只是授权的范围更广,凡有
关经济体制改革和对外开放方面的应当制定法律而条件又不成熟
、实际工作又有需要的事项,国务院都可先制定行政法规。

  2、地方立法权限。地方立法分为一般地方的立法和特殊地
方的立法。

  (1)一般地方的立法权限。

  一是省、自治区、直辖市人大及其常委会在不同宪法、法律
、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报全国人大
常委会备案(这里的"不抵触前提下"以及报备案也是为了维护法
制统一)。

  二是省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大
的市的人大及其常委会根据本市的具体情况和实际需要,在不同
宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前
提下,可以制定地方性法规,报省、自治区人大常委会批准后施
行,并由省、自治区人大常委会报全国人大常委会和国务院备案
(这里的"不抵触前提下",报省批准以及报备案,同样是为了维
护法制统一)。

  (2)特殊地方的立法权限。还有三种特殊地区,比一般地
方的立法权限要大。

  第一,民族自治地方,即自治区、自治州、自治县。除了自
治区人大及其常委会可以制定地方性法规外,自治区、自治州、
自治县的人大有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制
定自治条例和单行条例,对国家法律作变通规定。自治区的自治
条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效;自治州、自治县
的自治条例和单行条例报省或自治区的人大常委会批准后生效,
并报全国人大常委会备案。自治条例和单行条例因为可以变通法
律的规定,所以规定须报上一级人大常委会批准才能生效,这是
为了维护法制的统一。

  第二,全国人大特别授予立法权的地方。

  一是1981年全国人大常委会授权广东省、福建省人大及
其常委会,根据有关的法律、法令、政策规定的原则,按照各该
省经济特区的具体情况和实际需要,制定经济特区的各项单行经
济法规,并报全国人大常委会和国务院备案。

  二是1988年、1992年、1994年和1996年全
国人大先后四次分别授权海南省、深圳市、厦门市、汕头市、珠
海市人大及其常委会根据经济特区的具体情况和实际需要,遵循
宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则,制定法规,在各自
的经济特区实施,并报全国人大常委会、国务院和所在省的人大
常委会备案。

  一般地方立法不得同法律、行政法规相抵触,而被授予立法
权的地方立法只须遵守法律和行政法规的基本原则,说明不属基
本原则的内容允许不一致。也正因此,为维护法制统一,须报上
级备案。

  第三,特别行政区。根据"一国两制"方针,香港、澳门特别
行政区基本法规定,香港和澳门两个特别行政区的立法会有权制
定法律,报全国人大常委会备案。香港、澳门特区除外交、国防
以及其他属于中央政府管理范围的事务不能立法外,有权对特区
高度自治范围内的一切事务立法。但两个特区的立法权是全国人
大通过基本法授予的,特区行使此项权力,是否符合基本法的规
定,是否超越国家的授权,应由中央监督,因此又规定须报全国
人大常委会备案。

  此外,国务院各部、各委员会可以根据法律和国务院的行政
法规、决定、命令,在本部门的权限内,发布规章。省、自治区
、直辖市人民政府以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务
院批准的较大的市的人民政府,可以根据法律、行政法规和本省
、自治区的地方性法规,制定规章,报国务院和本级人大常委会
备案。由于规章是由国务院的部门和地方政府发布的,因此制定
规章是否属立法,理论界和实践中有不同意见,为慎重起见,先
不归入立法体制范围内。

  宪法和有关法律的这些规定表明,我国的立法体制既是统一
的,又是分层次的,是由国家立法权和行政法规制定权、地方性
法规制定权、自治条例和单行条例制定权以及授权立法权所构成
的,同时下位阶的法的规范不能和上位阶的法的规范相抵触。这
样一个立法体制,说明地方立法,从性质上讲,应当是对中央立
法(制定法律、行政法规)的补充,行政法规也是对国家法律的
补充,都是国家法律体系的组成部分。这样一个立法体制,也可
以说主要体现了以下两个精神:一是在中央与地方关系上,既坚
持中央必要的集中统一,又注意充分发挥地方的主动性、积极性
。二是在权力机关与行政机关的关系上,既坚持了人民代表大会
制度,保证立法权掌握在由人民选举产生的、更有利于直接反映
群众意愿和要求的国家权力机关手里,以保证立法的民主性;同
时,又注意提高国家的管理效率,保证国家行政机关有足够的权
力对社会进行有效管理。

  综上所述,如何认识我国属于什么立法体制,学术界有不同
看法:一种意见认为是一级立法体制,即只有中央一级立法;另
一种意见认为是两级立法体制,即中央和省、自治区、直辖市两
级立法;还有的认为是"一元性、二层次、三分支"的立法体制,
"一元性"是指国家立法权统一由全国人大及其常委会行使,只有
全国人大及其常委会才有权制定法律;"二层次"是指国家立法权
由全国人大和它的常委会两个层次行使;"三分支"是指全国人大
通过宪法赋予国务院制定行政法规,省、自治区、直辖市人大及
其常委会制定地方性法规,民族自治地方人大制定自治条例和单
行条例。我个人认为,就内地而言,基本上是一级半立法体制,
即立法权主要掌握在中央,同时又赋予地方一定的制定法规权,
但又不得同国家立法相抵触,不是独立的一级立法,只能算是半
级立法。自治地方的立法权限虽然较大,但需要报经批准才能生
效,也不是独立的一级立法。香港、澳门特别行政区实行"一国两
制"、高度自治,基本是独立的一级立法,是一种例外。

  三、关于进一步明确划分立法权限的意见

  立法体制既统一,又分层次,就带来立法权限如何划分问题
。宪法和有关法律对立法权限的划分虽然作了规定,但总的来说
还比较原则,比如哪些事项应当由中央统一立法,哪些可以由地
方制定法规;哪些事项应当由权力机关立法,哪些事项可以由行
政机关制定法规,不很明确。在实践中出现了一些越权立法、与
上位法相抵触的现象,在一定程度上损害了国家法制的严肃性、
权威性,影响了国家法制的统一。因此,有必要根据宪法和有关
法律的规定,总结二十年来立法实践积累的经验,对我国立法权
限作出进一步明确的划分。

  七届全国人大以来,一些全国人大代表多次提出议案、建议
,要求制定立法法,对我国立法权限划分作出进一步明确。八届
全国人大常委会将制定立法法列入了立法规划,法制工作委员会
从1994年开始着手研究起草立法法。在立法法起草过程中,
对如何进一步明确立法权限,各方面有不同意见:一种意见主张
对法律、行政法规、地方性法规的各自权限范围一一予以列举,
以便遵循;另一种意见认为一一列举很困难,主张基本维持现行
规定,但对行政法规"根据宪法和法律"的含义,地方性法规"不得
同宪法、法律、行政法规相抵触"的含义,作出界定。对第一种意
见,我们考虑:(1)我国是单一制国家,中央的立法权限不是
地方给予的,相反,地方的立法权限是中央给予的,地方没有固
有的、中央不能涉及的立法权限,因此,不存在需要对中央与地
方各自的立法权限一一予以列举的问题。(2)当前我国仍处于
改革开放过程中,中央与地方的关系还在探索之中,因此,也很
难对中央与地方的立法权限作出一一列举。(3)就权力机关与
行政机关而言,我国是实行人民代表大会制度,立法权是国家权
力机关的职权,行政机关作为权力机关的执行机关,主要是根据
宪法和法律制定有关条例、规定,因此,不可能也没有必要对行
政法规的权限作出一一列举。而第二种意见也难以解决立法权限
不清的问题。我们建议采取以下办法:一是不对中央立法权限一
一列举,只对中央专属立法权的事项加予明确列举。所谓"专属"
,即只能由中央立法、地方不能立法的事项。凡属于中央专属立
法权范围的事项,不管中央是否已经立法,地方均不得进行立法
;凡中央专属立法权范围以外的事项,在中央未立法以前,地方
根据实际需要,可以先行立法,但一旦中央进行立法,地方的立
法不得同中央的规定相抵触。二是在中央专属立法事项中,再明
确那些是全国人大及其常委会的专属立法事项,国务院对这些事
项也不能制定行政法规。三是对行政法规、地方性法规,在明确
"根据"、"不抵触"的基本含义的基础上,对其各自的权限范围作
出概括性的表述。按照这样一种思路,下面对如何进一步划分立
法权限范围,完善我国的立法体制,汇报几点意见。

  1、关于中央专属立法权限

  如何确定中央专属立法权?宪法从四个方面为我们提供了依
据:

  一是宪法第六十二条明确规定,全国人大"制定和修改刑事、
民事、国家机构的和其他的基本法律";行使"应当由最高国家权
力机关行使的其他职权";全国人大常委会"制定和修改除应当由
全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律";"在全国人民代
表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充
和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触"。

  二是宪法共45处明确规定由"法律规定"、"依照法律规定"
等。如宪法第九十七条第二款规定:"地方各级人民代表大会代表
名额和代表产生办法由法律规定。"第十条第三款规定:"国家为
了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征用。"等等。

  三是宪法明确规定由中央决定或批准的事项。如宪法第六十
二条规定,全国人大"审查和批准国民经济和社会发展计划和计划
执行情况的报告";"审查和批准国家预算和预算执行情况的报告
";"决定战争和和平问题";第六十七条规定,全国人大常委会"
决定全国总动员或者局部动员";"决定全国或者个别省、自治区
、直辖市的戒严",等等。因此,这些事项的立法当然属于中央的
专属立法权限。

  四是需要立法的事项涉及公民由宪法直接保护的权利和直接
规定的义务。如宪法第三十五条规定:"中华人民共和国公民有言
论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。"第五十六条规定:
"中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务。"等等。这些公民
权利或义务是宪法直接加以规定的,因此,这些事项需要立法的
,应当由中央统一立法。

  根据宪法的这些规定,总结二十年来的立法实践,可以对中
央专属立法权限概括如下:

  (1)有关国家领土、国防、外交、国籍、中国公民出入境
和外国人入出境制度等涉及国家主权方面的事项。如领海及毗连
区法、专属经济区和大陆架法、国防法、外交特权与豁免条例、
中国公民出入境法、外国人入出境法等。

  (2)普遍确立公民权利和义务以及涉及公民基本权利和义
务的事项。如选举法、出版法、结社法、集会游行示威法、个人
所得税法等。

  (3)刑事法律制度,公民政治权利和人身自由权利的限制
和剥夺,财产的扣押、冻结、强制划拨和强制执行的设定。如刑
法、治安管理处罚条例、行政处罚法等。

  (4)国家机构组织制度,各级人大及其常委会、人民政府
、人民法院和人民检察院的职权和相互关系。如全国人大组织法
、国务院组织法、地方各级人民代表大会和地方各人民政府组织
法、法院组织法、检察院组织法等。

  (5)国家公务员、法官、检察官制度,诉讼和执行制度,
律师、公证、仲裁制度。如法官法、检察官法、刑事诉讼法、民
事诉讼法、行政诉讼法、仲裁法、律师法等。

  (6)基本民事法律,包括民事主体、物权、债权、民事侵
权、海商、婚姻、继承、商标、专利、著作权,会计和票据制度
,劳动和社会保险的基本制度,等等。

  (7)国家的基本经济制度,包括企业的组织形式,财政、
税收、预决算制度,海关、边境检疫制度,金融、货币、外汇、
外贸制度,邮政、电信、铁路、民航、航天、核能等基本管理制
度,全国统一的市场经济活动准则等。

  (8)其他应当由全国人大及其常委会立法的事项。

  这些事项涉及国家的主权、基本的政治制度和经济制度、或
者公民的基本权利义务,由中央统一立法,有利于维护国家法制
的统一和国内市场的统一。

  属于中央专属立法权的事项,主要应由全国人大或其常委会
制定法律,这样比较符合民主原则,可以使制定的法律比较符合
广大人民的意愿。如果全国人大及其常委会未立法,而实践又急
需,国务院需要先制定行政法规,从理论上讲,应由全国人大或
其常委会授权比较合适。全国人大及其常委会在1984年、1
985年就曾两次对国务院进行授权。但由于全国人大代表都不
是专职的,常委会委员也不都是专职的,不可能经常开会,而需
要立法的事项又是大量的,凡是应当立法的事项都由全国人大及
其常委会制定法律是不现实的;加上目前正处于改革过程中,有
些问题制定法律的条件还不成熟,而实践又急需有所规范,因此
,对属于中央专属立法权的事项,在全国人大及其常委会没有立
法之前,有些事项先由国务院制定行政法规,是可以的。但属于
刑事法律制度、基本的民事法律制度、诉讼制度、公民基本政治
权利和人身自由权利、国家机构的制度、司法制度、税收制度等
方面的事项,应属于全国人大及其常委会的专属立法权,不宜由
国务院自行制定行政法规。

  属于中央专属立法权的事项,省、自治区、直辖市需要先制
定地方性法规时怎么办?应由全国人大或其常委会授权。授权立
法,对全国人大及其常委会而言,是立法权的一种行使方式,全
国人大及其常委会可以通过加强监督来保证授权立法的正确行使
,一旦发现被授权机关没有按照授权要求进行立法,可以及时收
回授权。如果省、自治区、直辖市未经授权就对属于中央专属立
法权限范围的事项进行立法,就是越权。对于中央专属立法权限
以外的其他事项,中央有权立法,同时,在中央未立法前,省、
自治区、直辖市人大及其常委会也可以在自己的权限范围内先制
定地方性法规,但中央有优先立法权,即中央已经立法的,地方
性法规不得同中央的法律、行政法规相抵触。

  那么,全国人大和全国人大常委会在立法上如何分工呢?宪
法规定,全国人大有权制定刑事、民事、国家机构的和其他的基
本法律;全国人大常委会有权制定除应当由全国人大制定的法律
以外的其他法律。根据这一规定,基本法律由全国人大制定,非
基本法律由全国人大常委会制定。但什么是基本法律,什么是非
基本法律,还存在不够明确的地方,但要求现在就对全国人大和
全国人大常委会的立法权限划分得十分具体,也比较困难。从法
理上讲,全国人大作为最高国家权力机关,除了要求它制定的法
律不得同宪法相抵触以外,不应对它的立法权作其他限制。实践
的做法是,除宪法明确刑法、民法和有关国家机构组织方面的法
律属基本法律外,凡属于某方面基本规范的法律,即某一部门法
领头的法律,则作为基本法律提交全国人大审议通过。如国防法
、教育法、工会法等,都是有关国防、教育、工会等方面的基本
规范,也是由全国人大审议通过的。此外,涉及全国人大权限的
法律,如预算法、全国人大议事规则等,也是由全国人大审议通
过的。可见,全国人大除制定基本法律外,也可以制定其他法律
,但主要是制定基本法律。除应当由全国人大制定的法律外,其
他法律都可以由常委会制定。

  宪法关于全国人大及其常委会立法权限划分的规定,一方面
体现了全国人大不可能把制定法律的全部工作承担起来,另一方
面也体现了对全国人大常委会立法权限的限制,即全国人大常委
会不能修改宪法,不能制定有关刑事、民事、国家机构等方面的
基本法律。全国人大常委会如果修改宪法或制定基本法律,就超
越了自己的职权。但根据宪法规定,全国人大常委会在大会闭会
期间,可以对全国人大制定的法律进行部分补充和修改,但不得
同该法律的基本原则相抵触。按照这一规定,补充和修改大会制
定的法律是有限制的:一是原则上的限制,即补充和修改不得同
该法律的基本原则相抵触;二是数量上的限制,即只能是部分的
补充和修改。

  2、国务院制定行政法规的权限

  国务院可以制定行政法规,这是1982年宪法赋予国务院
的一项新职权,1954年、1975年、1978年三部宪法
都没有赋予国务院这一职权。

  国务院制定行政法规的权限范围有多大?宪法规定,国务院
制定行政法规必须根据宪法和法律。但"根据宪法和法律"是什么
含义,不很明确。学术界有两种不同理解:一种认为是根据宪法
第八十九条规定的国务院的十八项职权,即凡属这十八项职权的
事项均可制定行政法规;一种认为是根据宪法和有关法律的具体
规定。我个人认为,要准确理解"根据原则"的含义,不能简单地
从宪法的某一条规定去理解,应当对宪法作全面理解。根据宪法
规定,全国人大及其常委会是最高国家权力机关,行使国家立法
权;国务院是全国人大及其常委会的执行机关,行使行政管理权
。国务院依据什么进行管理?就是依据宪法和法律。这是依法行
政的内在要求。因此,不好简单地说宪法第八十九条规定的国务
院的十八项职权,国务院都可以自行制定行政法规。根据这样一
种精神,总结近二十年来国务院制定行政法规的实践经验,可以
对国务院制定行政法规的权限作如下概括:

  (1)宪法或者法律规定由国务院作出规定的事项。如宪法
第八十九条第(三)规定,国务院"规定各部和各委员会的任务"
。劳动法第四十五条第二款规定:"劳动者连续工作一年以上的,
享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。"教育法第五十四条规
定:"国家财政性教育经费支出占国民生产总值的比例应当随着国
民经济的发展和财政收入的增长逐步提高。具体比例和实施步骤
由国务院规定。"法律的这类规定很多。

  (2)全国人大及其常委会授权国务院制定法规的事项。如
1984年、1985年全国人大及其常委会作出的对国务院的
两次授权决定,等等。

  (3)国务院为执行法律的规定需要制定行政法规的事项。
即全国人大及其常委会已制定有法律,国务院为保证法律的遵守
和执行需要制定实施办法、具体规定的事项。

  (4)有关具体行政管理方面的事项。指纯属具体行政管理
,不需要全国人大及其常委会立法的事项。

  国务院制定行政法规是中央立法的组成部分,其权限范围实
际上是比较广泛的,中央立法权限中的许多事项,除少数国务院
绝对不能涉足外,许多事项在全国人大及其常委会未立法前,实
践中都先由国务院制定行政法规,但不得同宪法相抵触,并且在
效力上低于法律。

  3、省、自治区、直辖市人大及其常委会制定和批准地方性
法规的权限

  根据宪法和地方组织法规定,省、自治区、直辖市人大及其
常委会制定和批准地方性法规必须遵循"不抵触原则",即不得同
宪法、法律、行政法规相抵触。一般认为,"不抵触原则"有较大
自行创设行为规范的余地。什么叫"不抵触"?现在一般认为以下
几种情况即构成"抵触":一是侵犯了全国人大及其常委会的专属
立法权;二是同宪法、法律、行政法规的规定相违背;三是同宪
法、法律、行政法规的精神相违背;四是搞"上有政策,下有对策
",钻所谓的法律空子。按照这一精神,总结二十年来地方立法的
经验,可以对地方性法规的权限范围作如下概括:

  (1)法律、行政法规规定由省、自治区、直辖市人大及其
常委会作出规定的事项。如行政处罚法第十三条第二款规定,地
方政府规章设定"罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会
常务委员会规定。"

  (2)全国人大及其常委会授权省、自治区、直辖市人大及
其常委会制定法规的事项。如1981年全国人大常委会授权广
东省、福建省人大及其常委会制定所属的经济特区各项单行经济
法规。

  (3)为执行法律、行政法规的规定需要制定地方性法规的
事项。即中央已制定有法律、行政法规,省、自治区、直辖市人
大及其常委会为保证法律、行政法规在本行政区域内的遵守和执
行需要制定实施细则、具体规定的事项。

  (4)全国人大及其常委会专属立法权限以外的事项,国家
尚未制定法律、行政法规的,根据本地方的具体情况需要先行制
定地方性法规的事项。在这方面,地方有非常广阔的立法空间,
包括教育、科学、文化、卫生、民政、资源与环境保护、市政建
设等,只要国家还没有立法,地方都可以根据本地的实际情况先
行制定地方性法规。

  (5)其他属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。指
纯地方性事务,不需要国家作统一规定的事项。如具体的城市建
设规划、本地特定区域的管理、禁止或限制燃放烟花爆竹等。

  4、民族自治地方制定自治条例和单行条例的权限

  宪法和民族区域自治法规定,民族自治地方的人民代表大会
依照当地民族的政治、经济和文化的特点可以制定自治条例和单
行条例。根据这一规定,民族自治地方制定自治条例和单行条例
的范围,主要是两个方面:一是国家已有法律、行政法规的,民
族自治地方可以根据当地的实际情况制定有关变通规定;二是国
家尚未制定或不可能制定法律、行政法规的,民族自治地方可以
根据当地实际需要制定单行条例。

  自治条例和单行条例对国家法律、行政法规作出变通,必须
依法进行,并不是毫无限制的,具体来说:

  (1)宪法的规定不能变通。因为:第一,宪法是国家的根
本大法,它所规定的是国家的基本政治制度和经济制度,以及公
民的基本权利和义务,在这些问题上已经形成了全国各民族人民
的共同意志,是各民族人民共同达成的作为国家统一和各民族人
民团结的基础,因此,对宪法的规定是不能变通的。第二,宪法
第一百一十五条规定,自治区、自治州、自治县"依照宪法、民族
区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权",民族自治地方的
自治权是宪法和有关法律授权的,被授权机关不能超越其行使权
力的依据,否则就失去了自己行使权力的基础,也就等于否定了
自己权力的合法性。

  (2)民族区域自治法不能变通。民族区域自治法是实施宪
法关于民族区域自治制度的基本法律,是民族自治地方实行自治
的基本法律依据,如果民族自治地方对民族区域自治法进行变通
,也就失去了实行自治的基本法律依据。

  (3)其他法律有关民族问题的专门规定不能变通。如选举
法对"各少数民族的选举"作了专章规定,已经充分照顾到各少数
民族选举中的特殊情况,因此,不能对"各少数民族的选举"这一
章再作变通规定。

  (4)属于中央专属立法权限范围的事项不能变通。因为中
央专属立法权限是为维护国家的统一和国内市场的统一,保障公
民的基本权利所必须的最低限度的统一立法权限,不属于地方可
以灵活变通的范围,除非法律有专门授权。

  (5)国家法律、行政法规适合"当地民族的政治、经济和文
化的特点"的规定不能变通。

  5、根据授权制定的在经济特区实施的法规的权限

  根据全国人大的授权决定,海南省、深圳市、厦门市、汕头
市、珠海市人大及其常委会可以根据经济特区的具体情况和实际
需要,遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则,制定法
规,在各自的经济特区实施。

  这类授权立法,从总体来讲,积累的经验还不多,首先是先
天有点不足,因为这类授权立法一无宪法明文规定,二无专门法
律规定,是通过全国人大决定的形式授权的,因此在宪法和有关
法律中也就找不到其立法权限的明确依据,只能从授权决定中寻
找依据,而决定内容又很简单,几个对经济特区所在的省、市的
授权决定,从字面看只有两点限制:第一,根据授权制定的法规
必须遵循宪法的规定和法律、行政法规的基本原则,这实际意味
着可与法律、行政法规不涉及基本原则的具体条文相抵触,也可
以和本省的地方性法规相抵触;第二,根据授权制定的法规只能
在经济特区范围内实施,因为经济特区不是一级行政区域,其法
规效力只能在经济特区范围内,不能在经济特区范围外实施。

  经济特区根据授权制定的可以与法律、行政法规不一致的法
规应是经济方面的,不包括政治制度、司法制度等方面。这是经
济特区与政治特区的根本区别。有关经济方面的事项国家已经制
定法律、行政法规的,被授权的地方在遵循法律、行政法规原则
的前提下,对不适应经济特区实行市场经济、面向国际市场要求
的规定可以作适当变通。但是否需要变通,一要根据经济特区的
具体情况和实际需要,二要根据是否适应市场经济的要求。也就
是说,需要变通的内容应当是根据市场经济的要求,将来全国都
应当这么办但目前全国还无法完全做到的,经济特区可以先行一
步。如果法律、行政法规的规定已经适应市场经济的要求,比如
近几年全国人大及其常委会按照市场经济的要求制定的一系列经
济法律,如公司法、票据法、反不正当竞争法等,则不能变通。
如果对适应市场经济要求的法律、行政法规进行变通,则会使国
内市场规则不统一,反而不适应市场经济的要求。

  从经济特区所在省、市的这一立法权来源看,是全国人大通
过授权赋予的,因而具有明显的从属性,从属于中央;同时又具
有代行中央在经济特区立法的性质,因此根据授权制定的法规既
可以对法律、行政法规进行变通,又有一定的限制。能变通什么
,不能变通什么,要报全国人大常委会和国务院备案。对不应当
变通而变通的,全国人大常委会有权予以纠正,直至收回授权。

  为了维护国家法制的统一,调动中央和地方两个积极性,制
定立法法,对各立法主体的权限作出进一步的规范,是非常必要
的。改革开放二十年来,我国在立法方面积累了一些经验,已经
有条件进一步划分立法权限范围。当然,现在还不能说对所有问
题都已经看得很清楚,有些还需要在实践中进一步探索。此外,
维护国家法制统一,还有一个重要问题,就是还有必要进一步建
立和完善立法监督制度,这也是在制定立法法时必须一并研究作
出规定的问题。以上汇报,有些内容是属于探讨性的,不当之
处,请同志们批评指正。

  (作者为全国人大法律委员会副主任委员、全国人大常委会法
制工作委员会副主任)




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