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中华法制文明的世界地位与近代化的几个问题
——全国人大常委会法制讲座第六讲讲稿
张晋藩


  一、中华法制文明的内涵

  中国是世界著名的文明古国,至少在公元前21世纪左右的夏
朝已经建立了国家,形成了法制 。中华法制不仅起源早,而且经
过四千多年的发展过程,一直没有中断过,这是在世界文明 古国
中所仅有的。因此中国法制的历史沿革非常清晰,无论是某一部
法典,还是某一项制度 ,都有清楚的源流关系,形成了一个博大
精深的完整系统。

  由于中国是一个地处东北亚大陆,资源丰富的内陆性国家,
以农业为立国之本的自然经济长 期占统治地位,以宗法家长制家
庭为社会的基本构成单位,以儒家纲常伦理学说为统治思想 ,以
皇权神圣的专制主义为国家的基本政治制度,这就是中国古代的
基本国情。这种国情决 定了饶有特色的中华法制文明的内涵。下
面着重谈四个问题:

  1、从先秦的法治思想到封建法律中的罪刑法定

  先秦时期作为显学的法家学派,面对社会的大变动,为了给
新兴地主阶级提供治国之术,提 出了法治思想。韩非子说:“治
民无常,唯以法治”。《韩非子·心度》。商鞅说:“明王之治
天下也,缘法而治,……言不中(合)法者,不听也;行不中法者
,不高 也;事不中法者,不为也”,《商君书·君臣》。“能领
其国者,不可以须 臾忘于法”。《商君书·慎法》。成书于战国
时期的《管子》更明确提出了 以法治国的概念:“威不两错政不
二门,以法治国,则举措而已”。《管子·明法 》。至汉武帝时
期,虽然“罢黜百家独尊儒术”,确立儒家思想的统治地位,但
实 际推行的却是“外儒内法”,法家的法治思想仍然起着重要的
作用,并在国家制定法中得到 体现。

  公元三世纪西晋的《新律》中规定:“律法断罪,皆当以法
律令正文,若无正文,依附名例 断之,其正文名例所不及,皆不
论”。《隋书·刑法志》。也就是法律无明 文规定的行为,不作
为犯罪论处。

  公元六世纪隋朝建立以后,隋文帝下令:“诸曹决事,皆令
其写律文断之”。《隋 书·刑法志》。

  至唐朝,著名的《唐律疏议》进一步规定:“诸断狱皆须具
引律令格式正文,违者笞三十” ,《唐律疏议·断狱》。这可以
说是中国封建时代援法断罪、罪刑法定的最 简明的概括。

  在封建末世清朝的代表性法典《大清律例》中,对唐律的上
述规定作了新的补充:“凡(官 司)断罪,皆须具引律例。违者(
如不具引)笞三十。……其特旨断罪,临时处治不为定律者 ,不
得引比为律。若辄引(比)致(断)罪有出入者,以故失论”。

  中国古代援法断罪,罪刑法定的出发点是维护法律的统一适
用,约束司法官权力的滥用。它 作为一项原则性的法律制度的确
立,比起西方罪刑法定主义原则的提出,早了十几个世纪。 但是
在封建专制制度下的司法,又是以皇帝擅断为本质特征的,从而
使得有关罪刑法定的规 定,不可能完全贯彻。尽管如此,它毕竟
是中国古代法制文明的最有价值的部分,赢得了世 界的高度评价
。日本著名的法制史学者仁井田指出:“与欧洲近代刑法理论
(罪刑法定主 义)类似的观点,中国在一千多年前的三世纪就已原
则地叙述过,而且还完善地体现到了法 规之中”。仁井田:《
唐律的通则性规定及其来源》。

  2、礼法结合,相互为用

  从西汉武帝时起,便奉儒家思想为指导思想,由此而开始了
法律儒家化的过程。从西汉到唐 朝经过八百多年的时间终于达到
了定型。所谓法律的儒家化,也就是引礼入法,礼法结合的 问题
。

  礼起源于氏族社会末期的宗教仪式,进入阶级社会以后,被
统治者改造成为体现“别贵贱、 序尊卑”等级秩序的行为规范。
汉儒通过说经解律、注律和引经断狱的途径,引礼入法。至 唐朝
,礼法结合、相互为用已经形成密不可分的“体”、“用”关系
,如同《唐律疏议》名 例篇所说:“德礼为政教之本,刑罚为政
教之用,犹昏晓阳秋相须而成者也”。其具体表现 是:

  第一,礼的纲常原则指导着法律的制定。例如,危害君权、
父权、夫权的行为便构成了“为 常赦所不原”的“十恶大罪”。
十恶大罪起源于北齐的重罪十条,隋唐以后一直是封建法典 的核
心内容。

  第二,礼的规范法律化。例如,关于丧礼的五服制度,从晋
朝起便直接入律,成为定罪量刑 的重要依据。在明清律中还把服
制图列在 律首,以示“于礼以为出入”。不仅如此,礼所强调的
“尊尊”、“亲亲”的特权性规范, 也表现为“八议”的法律规
定。所谓八议是议亲、议故、议贤、议能、议功、议贵、议勤、
议宾。凡属八议范围的贵族官僚犯罪,可以减免刑罚。

  第三,礼主刑辅,综合为治。礼侧重于预防犯罪,所谓“礼
者,禁于将然之前”。法侧重于 惩罚犯罪,所谓“刑者,惩于已
然之后”。以礼为主,以刑为辅,被看作是“治世之端”, 而专
任刑罚被视为“致乱之源”。这种重教化综合为治的思想,早在
西汉时期成书的《礼记 ·乐记》中便有明确的表示:“礼以导其
志,乐以和其声,政以一其行,刑以防其奸。礼乐 政刑,其极一
也,所以同民心而出治道也”。只有贯彻礼主刑辅,综合为治,
才能收到“暴 民不作,诸侯宾服,兵革不试,五刑不用,百姓无
患,天子不怒”的社会效果。

  礼主刑辅、礼刑互用是汉以后历代封建王朝一项既定的政策
。它所体现的道德与法律的结合 ,亲情义务与法律义务的统一,
产生了深远与广泛的影响,是中国古代法制文明的主要特征 。

  3、伦理关系对法律的渗透

  中国古代是以家族为本位的,宗法血缘关系有着很强的约束
力。在此基础上形成的人伦尊卑 的等级秩序,即所谓伦理、伦常
。为了维护伦理关系而制定的法律规范,构成了伦理立法。 由于
伦常关系影响着立法,渗透于立法,因此在中国古代法典中伦理
立法占有很大的比重, 是反映中华法制文明特殊性的一个重要方
面。简述如下:

  第一,以法律的形式确认君权、父权、夫权的统治地位,并
将父权引入行政领域,鼓吹皇帝 “上为皇天子,下为黎庶父母”
,《汉书·鲍宣传》。是全国父权的化身, 藉以加强君权。即使
地方州县官也被称为父母官。

  第二,亲情义务法律化。譬如,子女有赡养父母的义务。因
此法律规定:“奉养有缺”属不 孝罪,为“十恶”之一。在父母
或丈夫丧期,匿不举哀,均以有违亲情,处以杖刑。但是亲情义
务不得与国家利益相悖。按照亲情义务,子女应该 为祖父母、父
母隐罪,如控告祖父母、父母,则属“干名犯义”,虽得实也徒
三年。但如祖 父母、父母有谋反、谋叛行为,法律则强制子女告
发,作为对国家应尽的义务。

  第三,确认家长制度。按法律规定家长握有对家内财产的支
配权,卑幼私自动用财产,处笞 杖刑。家长也握有对子女的主婚
权、惩戒权、教令权。在清朝“父母控子,即照所控办理, 不必
审讯。”

  第四,尊卑同罪异罚。凡是以卑犯尊,采取加重主义,如骂
詈常人,最高笞十而已。但骂詈 祖父母、父母则处绞刑。凡在五
服内亲属,以尊犯卑者减凡人一等,以卑犯尊者加凡人一等 。

  第五,家法族规成为国家制定法的补充。从北宋起,调整以
父权为核心的家族间权利义务关 系的家法族规便在社会上广泛流
行。由于家法族规是以封建纲常名教为指导思想,以国家制 定法
为依据,因此得到统治者的认可,成为治家的成文法,是国法的
重要补充。所谓“家之 有规犹国之有典也,国有典则赏罚以饬臣
民,家有规寓劝惩以训子弟,其事殊,其理一也” 。安徽:《仙
原本溪项氏族谱》卷一,《祠规引》。家法族规的广泛流行, 及
其对国法的补充作用,也是中华法制文明所特有的。

  4、制定法与判例法、习惯法互相配合

  在中国古代,即使是短暂的王朝,或是进入中原地区的少数
民族政权,都在立国之初把制定 成文法当作首要大事。这不仅是
为了使国家的活动有章可循,同时也藉此象征国家 的稳定与 统
治的合法。因此在各种法律渊源中制定法是主干,起着支配的作
用,而且辗转相承,形成 了沿革清楚的成文法系统。例如,秦、
汉律,魏、晋律,唐、宋、明、清律都是我国法制历 史上最重要
的法典。

  由于成文法的规范总是有限的,不可能完全满足对复杂的社
会关系的调整需要,因此在实践 中便以判例法作为律文的补充。
在公元前四世纪的秦简中出现的“廷行事”,便是在旧例的 基础
上,经过中央司法机关总结认可,成为具有法律效力的判例法。
从“廷行事”的广泛适 用中,可以发现中国古人很早便肯定了判
例的价值,形成了判例法意识。

  至汉代,虽然制定了正律和傍章律,但是,判例法即“决事
比”仍占很大的比重,被广泛应 用。汉武帝时期,仅死罪的决事
比便有13472条。以致在司法实践中出现了引“比”破“律 ”的
现象。

  明清二代在总结判例的基础上形成的条例,附于律文之后,
成为法典的有效部分,是判例法 的发展时期。由于乾隆五年制定
《大清律例》以后,不再修改律文,而以例作为律文的补充 ,并
且规定例五年一小修,十年一大修。以致修例成为清朝的主要立
法活动,反映着法律的 实际变动情况。例如律文规定:“凡祖父
母、父母在,子孙别立户籍,分异财产者,杖一百 ”。但附例却
是:“其父母许令分析者,听”。又如,律文规定:“娶己之姑
舅两姨姊者, 杖八十。并离异。”附例却变动为:“外姻亲属为
婚……其姑舅两姨姊,听从民便”。由此 可见判例法对于制定法
起着补充、修改、完善的作用,以致在司法活动中用例而不用律
。

  如果说制定法的调整方式是由一般到个别,那么判例法的调
整方式则是由个别到一般,这二 种 调整方式有机地结合,使法
律的确定性和适用性相统一,既是中国古代法制的特点也是优点
。

  除此之外,国家制定法和习惯法的互补互用,对于调整民事
法律纠纷也起了重要的作用。中 国自古以来就是一个多民族的、
幅员辽阔的、政治经济发展不平衡的大国,各地区、各民族 、各
行业之间都流行着各自的习惯。这些习惯与国家制定法共同构成
了多样性的民事法律渊 源,供司法官在判决民事纠纷时选用。有
法律者依法律,无法律者依习惯。但所选用的习惯 不得与制定法
的原则、精神相违背。中国古代虽然没有制定出一部集中的民法
典,但都有效 地调整了民事法律关系,是和国法与习惯法的互补
互用分不开的。

  5、重公权、轻私权,以无讼为价值取向

  中国古代在专制主义的统治下,法律以维护公权即国家的统
治权为首要任务,为了保护国家 的利益不受侵害,以惩恶为目的
的刑法被特别强调,如发生侵犯国家利益或君主的行为,则 为最
严重的犯罪,处最严厉的刑罚。至于私权观念则较为淡薄,私人
之间的财产纠纷,被视 之为“细故”,常常依据礼的规范或习俗
进 行调解,缺乏必要的法律调整。以致民事法律处于零散状态,
没有形成私法体系。不仅如此 ,中国古代由于缺乏法律上的私人
平等,个人的价值决定于他们在伦常秩序中的尊卑和在国 家中的
贵贱。因此,既没有广泛的契约关系的发展,也很少有为身份的
自由而进行的运动。 至于为私权益而进行的诉讼,在统治者看来
不外是细事争端,缺乏应有的重视。官员所追求 的是息讼、无讼
,这是他们良好的官声政绩的表现。

  从孔夫子起便以“必也使无讼乎”作为施政目标。西汉时东
郡太守韩延寿,把民间发生词讼 看作是自己的德化不足所致,因
而常常闭门思过,使得诉讼当事人也都“深自责让”,“郡 内二
十四县莫复以词讼言者”。“无讼”不仅是官僚们的价值取向,
也在群众中具有广泛的 影响,这是由中华传统文化深厚的积淀所
致。聚族而居的血缘关系、世代为邻的地缘关系, 追求和谐的民
族心态,特别是农业社会的经济结构,使得社会成员之间枝蔓相
连,以和睦无 争为准则。如发生争执则寄希望于族长邻右的调解
,同时也害怕经官以后会带来无穷的讼累 ,在这种思想影响下形
成了贱讼、畏讼的社会风气。中国古代的民事调解制度确实达到
了相 当完备的程度。但由此也带来了民众缺乏诉讼权利观念的消
极后果。

  以上是中国法制文明的基本内涵,其中有民主性的精华,也
有封建性的糟粕,我们应当采取 批判继承的态度,研究和汲取古
代法文化的有益成果。

  二、中华法制文明的世界地位

  从中华法制文明的内涵可以看出,中国古代法制在漫长的发
展过程中,形成了独树一帜的、 特色鲜明的传统,而与世界其它
法系相区别。这种特殊性,也正是中华法系的典型性。

  在世界法制的历史上,中国古代法制不仅起源早,而且长期
居于发展的前列。云梦秦简的出 土证明了公元前四世纪左右,秦
国的法律规范已涉及到立法、行政、民事、经济、刑法、诉 讼、
狱政、司法鉴定等诸多方面,确实达到了古书中所说“秦皆有法
式”的地步。以秦律 与西方早期封建法典相比,秦律不仅在时间
上早于西方法兰克王国的《撒利克法典》一千多 年,而且在内容
上,也是还停留在习惯法阶段的《撒利克法典》,无法相比的。

  尤其是作为中国封建法典典范的《唐律》,更是为周边国家
所长期取法,起到了母法的作用 。例如,日本天智天皇时期制定
的《近江令》和天武天皇时期制定的《天武律令》便以唐贞 观前
后的“令”为蓝本。至于在日本法制历史上具有划时代意义的《
大宝律令》无论篇目与 基本内容都取法《唐律疏义》,只是作了
一些删并而已。例如,将“八议”中的“议勤”、 “议宾”删去
,成为“六议”。《大宝律令》之后制定的《养老律》也同样是
如此。日本法 制史学者桑原B030藏博士曾经指出:“自奈良
至平安时期,吾国王朝时代之法律,无论 形式上 与精神上都皆
依据《唐律》”。〖ZW(〗桑原B030藏《中国法制史论丛》第
213页。穗积陈重博士还指出,明治三年十二月颁布的《新律纲领
》,“系以中国之唐明律为蓝 本”。穗积陈重《日本族民法》。

  除日本外,高丽王朝在474年统治期间,就法律制度而言也多
取自唐律。《高丽史》卷84《 刑法志》说:“高丽一代之制,大
抵皆仿于唐。至于刑法,亦采唐律,参酌时宜而用之”。 

  唐律对越南的封建法典也有着重要影响。越南李太尊时期颁
布的《刑书》和陈太尊时期颁布 的《国朝刑律》,都仿自唐律而
成。潘辉在注《历朝宪章类志》卷33《刑律志》说:“按李 陈刑
法……当初校定律格,想亦遵用唐宋之制,但其宽严之间,时加
斟酌”。

  由于周边国家的法律长期归属于中国法律的系统,加上中国
法律自身的特点以及法律文化上 的先进性,被世界公认为中华法
系。在世界法系的划分中,或划分为五大法系,或划分为七 大法
系,但无论怎样划分,中华法系都是组成之一。

  综上可见,中华古代法制文明在世界法制文明史中有着重要
的地位,显示了中华民族对于世 界法制发展的贡献。但由于中国
古代社会进步迟缓,使得法制的发展处于陈陈相因的状态。 当西
方已经发生资本主义革命,建立了近代的民主与法制,中国却依
然在封建法制的藩篱内 踱步。这种落后状态至19世纪中叶以后,
随着西方法文化的输入和广大群众的斗争,逐步发 生改变,开始
走上了法制近代化的道路。

  三、中国法制走向近代化的思考

  1840年鸦片战争以后,外国侵略者通过不平等条约在中国获
取了一系列特权,领事裁判权是 其中之一,从此中国丧失了司法
主权。为了改革中国的法制,先进的中国人在思考、探索、 提出
各种建议。例如,康有为在《上清帝第六书》中主张“今宜采罗
马及英、美、德、法、 日本之律,重定施行”。两江总督刘坤一
与两湖总督张之洞在《第三次会奏变法事宜折》中 提出“定矿律
、路律、商律、交涉刑律”。但是中国法律近代化的最主要的进
程,是从1903 年修订法律大臣沈家本领导修律与改革法制开始的
。迄至1911年清朝覆亡,已经制订了《大 清新刑律》、《民律》
、《商律》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《法院编制法
》等 一系列新法。虽然大部分未及实施,但它标志着封建法律体
系的解体和六法体系的建立,从 而与世界法系接轨。

  中国法律的近代化,是一个历史的发展过程,晚清修律与法
制改革还只是开端,但却提供了 很值得思索的历史经验。

  1、西方法文化的输入与大陆法系的取向

  1840年鸦片战争以后,中国固有的封闭状态被打破,西方的
法文化通过传教士、外国商人、 清政府的洋幕宾以及中国留学生
、驻外官僚等媒介传入中国。尤其是戊戌变法前后出版的报 纸和
翻译的书籍起了开风气之先的作用。如江南制造局所属的翻译馆
是官方的文化机构,翻 译了大量的法律书籍,主要有《佐治刍言
》、《公法总论》、《法律医学》、《美国宪法纂 释》、《各国
交涉公法论》等。此外,上海《申报》是这一时期全国最大、最
有代表性的一 家报纸,它对于日本明治维新的宣传,对中国的维
新起了积极的鼓吹作用。上海商务印书馆 在戊戍变法失败以后所
翻译和出版的法律书籍,据刊登在《东方杂志》上的译书目录就
有数 十种之多。其中既有法学专著,也有法规大全。至20世纪初
,修订法律馆成立以后,在短短 几年间,先后译出了外国刑法、
诉讼法26种,至清朝覆亡尚在译中的还有十种。西方法文化 的输
入与中国传统的法文化碰撞以后发生了激烈的冲突,但先进的西
方法文化逐渐占上风, 影响着中国法制的走向。

  值得提出的是中国在接受西方法文化时,开始受英美法系影
响较多,而后逐渐以大陆法系为 取向,这不是偶然的。首先与法
典化的传统有关。如前所述,中国古代法制是以法典为主干 的,
这个传统便于接受以法典化为特征的大陆法系。其次,在立法技
术上,由于英美法系大 多没有成文法典可供移植,而判例的数量
又是巨大的,同时还需要培养运用判例的高素质的 法官。因此移
植大陆法系更具有可行性。再次,日本明治维新的成功,给中国
以很大的启发 。中日两国有着相同的文化渊源,而且明治维新之
前的日本同当时的中国有着相似的政治、 经济条件,因此通过日
本的媒介,更容易接受大陆法系。梁启超就曾经说过:“日本法
规之 书,至详至悉,皆因西人之成法而损益焉也”,梁启超《变
法通议》。顾燮 光也指出“和文(日文)移译,点窜便易成书”。
顾燮光《译书经眼录》。由 于中日两国文字上有相通之处,因此
翻译日本的法学著作数量多、方面广,成为主流。最后 ,修订法
律馆在起草新律的过程,还聘请了熟悉大陆法系的日本法学家担
任起草人,他们对 中国接受大陆法系起着传导作用。《大清民律
草案》就是通过日本学者起草而接受德国民法 的影响的。

  2、法观念的更新是法制近代化的思想前提

  19世纪中叶以后,中国的国情发生了巨大的变化,亡国灭种
的危机威胁着中华民族的生存。 为了救亡图存,开明的官僚士大
夫在思考着中国的出路。在这样的背景下,传统的法观念开 始了
某种程度的更新,这种更新是促使法制由传统向近代转型的思想
动力。具体如下:

  (1)由固守成法转向“师夷”变法

  清朝统治集团直到鸦片战争前夜,仍然坚持“祖宗之法不可
改变”的信条。但是鸦片战争以 后的实际状况使某些人转向“中
学为体,西学为用”。即在保留专制政体和伦理纲常的前提 下,
采用西方的科学技术,在法制方面提倡学习 国际公法学,制定“
交涉刑律”、“通商律例”等等。“中体西用”是清末师夷变法
的第一 步。1900年义和团运动以后,清朝政权已经无法照旧统治
下去了。因此慈禧下诏实行新政, 改革律例。清末修律以“务期
中外通行”,“模范列强为宗旨”,按照西方法律的 模式改革
中国的法制,这是师夷变法的第二步。由盲目排外,固守祖宗成
法到师夷变法,是清末统治 集团法观念的显著变化,没有这个变
化就不可能出现以钦定的名义修订法律。

  (2)由以三纲为立法指导原则转向批判三纲、接受资产阶级法
制人权观念

  从西汉起,便确立了以三纲——君为臣纲、父为子纲、夫为
妻纲作为不可动摇的立法指导原 则,但至19世纪末,在开明士大
夫中间由维护三纲转向批判三纲。其代表人物是维新派谭嗣 同,
他提出“冲决君主之网罗”、“冲决伦常之网罗”,认为以三纲
为立法指导原则只是方 便了“独夫民贼”。他们接受了天赋人权
的平等思想和以法治国的法治思想,主张改革政体 ,实行君主立
宪,删除大清律例中有关买卖人口、蓄养奴婢的法律;允许旗民
交产。这些主 张在清末新修的法律中得到了确认。

  (3)由以人治国转向以法治国

  在专制制度下的中国,是以人治为国家运作的关键。所谓人
治,说到底是君治和君主操纵下 的官治。至于法律则被视为一种
工具,唐朝魏征曾经比喻说:国家如同一匹马,国王是驾驭 马匹
的驭者,法律则是驭者手中的鞭策。这种传统的观念至19世纪末
受到维新派的批判。严 复首先反对“有治人无治法”,认为人治
之下“昌世少而乱世多”。《法意》第二 卷,第5章案语。梁启
超批评荀子“有治人无治法一言”,“误尽天下,遂伎 吾中华数
千年,国为无法之国,民为无法之民”,《论立法权》,《饮冰
室文集》 卷20。他强调法治是“救时”、“存国”之“唯一主义
”,亟应“立法以治天下” ,《变法通议》,《饮冰室文集》卷
1。维新派的法治观,对清末修律有着 重要影响。

  (4)由司法与行政不分转向司法独立

  在封建专制制度下,司法与行政不分,地方行政长官同时也
是司法官,尤其是皇帝握有最高 的司法权。鸦片战争后,资产阶
级三权分立学说传入中国,受到开明士大夫的欢迎,并企图 以此
改革中国固有的行政与司法体制。康有为在他的变法主张中提出
:“西方政论皆言三权 ,有议政之官、有行政之官、有司法之官
。三权立,然后政体备”,《政治学学理 摭言》、《康南海文集
》卷19。“行三权并立之制,则中国之治强可计日待也”。《清
定立宪开国会折》、《戊戍变法》第二册。资产阶级民主派孙中
山、章 太炎也都是三权分立的支持者、鼓吹者。尤其是章太炎晚
年对资产阶级议会制度进行了尖锐 批评,但对三权分立的原则却
始终坚持。正是在三权分立观念的影响下,清末司法改革开始 建
立独立的法院体系。

  综上所述,19世纪末20世纪初在救亡图存的严峻时刻,为了
中华民族的生存,为了把20世纪 的中国建成独立、富强、民主与
法制的国家,先进的思想家曾经进行了勇敢的探索、论辩和 斗争
。在这个过程中,他们的法观念发生了明显的变化。这个变化是
中国社会遽变的反映, 是以挽救中华民族危亡为动因的新思潮的
产物,是促进清末修律与改革法制的思想动力,也 是在迎接20世
纪的挑战面前,中国人为自己所确定的目标作出的公开回答。

  3、移植西方法律与中国国情相结合

  清末修律虽然不足十年,但基本上形成了按大陆“六法”的
立法架构,奠定了清以后民国时 期立法的历史基础。但同时需要
指出,清末修律是一个急就章,是采用最便捷的翻译西方法 律和
聘请西方法学家参与立法来完成的。其所以如此,一是以制定新
律作为清朝改革政治、 实行开明专制的象征,因此力求在预备立
宪期内完成新律的修订;二是急于建立西方式的法 律体系,以便
收回领事裁判权。在1902年清朝与各国修订商约时,英日美葡四
国为了表示对 彻底投降帝国主义列强的清政府的支持,宣称在清
政府改良司法“皆臻完善”以后,可以放 弃领事裁判权。对帝国
主义的这个许诺,除了个别官僚如张之洞表示怀疑外,大部分是
相信 的。以沈家本、伍廷芳为首的修订法律馆的官员,正是出于
爱国主义的动机,积极引进外国法律,力图使中国法律与外国法
律衔接。沈家本在奏章中多 次提到:“参酌各国刑法以冀收回领
外法权,”《寄B02F文存》一,《奏虚拟 死罪改为流徒折》
。②《寄B02F文存》一,《删除律例内重法折》。与其“
默守旧章,援外人以口实,不如酌加甄采,可默收长驾远驭之效
”②。

  由于在立法指导思想上,存在简单拿来主义的倾向,因此在
制订的新律中有些脱离了中国的 实际。譬如,由日本法学家松冈
义正起草的民法物权编,便忽视了在中国流行一千多年的典 权,
而代之以德国民法中的质权,因而与国情相悖。又如,仿照日本
的破产法制定 了破产律 ,但由于当时的中国并没有建立起相应
的企业运行机制,因此颁行以后上海钱业大亨便请求 清政府暂缓
执行。不久农工商部也奏请将该律重新统筹编纂,实际是束之高
阁。

  晚清修律证明简单地移植西方法律,脱离中国的国情,很难
发挥有效的调整作用,也会失去 广大民众的信任,而这种信任是
法律的权威性的主要来源。只有在日常社会生活中起着影响 的法
律,才是真实有效的法律,只有深入中国文化土壤的移植,才能
根深叶茂茁壮成长。

  4、改良政治是清末法制近代化的前提

  在慈禧控制下的清末政权是极端保守,拒绝任何政治改良的
,1898年便以血腥的手段镇压了 戊戌变法运动。然而在1900年义
和团运动以后,清朝已经无法照旧统治下去了。还在流亡西 安期
间,慈禧便以皇帝的名义下诏表示变法实行新政。1905年以后又
宣布“仿行宪政”,颁 布了《钦定宪法大纲》,成立了各省谘议
局和中央资政院。虽然清末预备立宪是迫于人民群 众的压力,特
别是震慑于资产阶级革命派发动的武装起义,而采取的被动措施
,是在国内外 特定条件下才走上改良政治这条路的。尽管如此,
还是向改良政治迈出了一步,而修订法律 也是作为宪政的一个部
分提上议事日程的。修订法律大臣沈家本曾明确表示,修律是“
预备 立宪的要著”,并举日本明治维新以修改法律为立宪之基础
向清廷进言。事实证明,清末政 治改良与法制改革是互动的,但
前者是前提,立宪所造成的政治氛围有助于修律的开展。修 律的
成果也使政治改良获得了切实的支撑点。没有清末的政治改良就
不会有修律和法制改革 ,而清朝的覆亡所昭示的改良政治的失败
,也使法制改革没有达到预期的结果。

  总括以上,可以看出中国法制历史的悠久和特色的鲜明,以
及它在世界上的地位。尤其是近 代法制转型期所提供的经验教训
,对我们加强社会主义民主与法制建设很有借鉴意义。鉴古 明今
,要从丰富的法文化宝库中汲取有益的历史经验,为我国的社会
主义民主与法制建设服 务。

  (作者为中国政法大学教授)

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