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法学理论的几个基本问题
——全国人大常委会法制讲座第七讲讲稿

中国社会科学院法学所研究员 刘瀚


  法学理论是整个法学的基础理论,它研究的不是某一部门法
学或某项法律的具体问题,而是 对整个法的原理、原则、概念、
范畴和规律性的东西进行理性思考,探求其精神实质。如法 的产
生、发展、本质、特征、作用、形式,法与国家和社会其他诸现
象的关系,法的制定和 实施等普遍性的、深层次的问题。我国法
学理论,除研究上述问题外,还着重研究有中国特 色的社会主义
民主与法制,依法治国、建设社会主义法治国家,法与物质文明
和精神文明建 设的关系,人权以及“一国两制”的法律理论与实
践等重大问题。这些问题对各个部门法学 具有理论原理和方法论
的指导意义;在人们提高法学素养、增强法律意识和法治观念的
过程 中具有基础性和根本性的作用;是做好立法、执法、司法、
普法和法律监督等工作的法理根 据和思想向导。

  下面着重讲四个方面问题,每个问题,根据情况,又有所侧
重。

  一、法的概念

  什么是法律?这是法的概念要回答的问题,也是法学理论最基
本的一个问题。概括地说,法 是 由国家制定或认可的,以权利
义务为主要内容的,体现国家意志,并以国家强制力为后盾的 人
们行为规范的总称。把握法的概念,首先要了解法这一现象内在
的、固有的、确定的东西 ,也就是法的基本特征;其次要把握法
这一现象与其他同类现象的区别与联系,尤其是要把 握法与道德
、法与政策的区别与联系。

  (一)法的基本特征

  一般认为法有四大基本特征:其一,法是调节人们行为的规
范。人是天生的社会动物,离开 了社会、离开了他人,任何人都
无法生存下去。所以就必然有一个人们之间的相互关系、也 就是
社会关系问题。人们在相互交往中常常会发生矛盾、冲突,这就
要求有一系列规则,以 规范人们的行为,这样人们之间才能正常
有序地进行交往。恩格斯曾经从生产、分配和交换 规则的角度,
对这个问题作了论述,他说:“在社会发展某个很早的阶段,产
生了这样一种 需要:把每天重复着的生产、分配和交换产品的行
为用一个共同的规则概括起来,设法使个 人服从生产和交换的一
般条件。这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律。”《 马克
思恩格斯选集》第2卷,第538—539页。马克思说,法律是“肯定
的、明确的 、普遍的规范。”《马克思恩格斯全集》第1卷,第
71页。

  其二,法是由国家制定或认可的一种特殊的行为规范。人们
的社会行为规范有多种,如习惯 、教义、道德、政策、纪律等等
,法律规范与它们不同,是由国家制定或认可的、

  体现国家意志的。在我国,法所体现的国家意志是党的主张
和人民意志的高度统一,是客观 规律和社会主义初级阶段国情的
有机结合,因而,具有普遍性和极大的权威。

  其三,法是以规定权利和义务的方式来运作的行为规范。法
所规定的权利和义务,包括个人 、组织(法人)及国家(作为普通
法律关系主体)的权利和义务,还包括国家机关及公职人员在 依
法执行公务时的职权和责任。它明确地告诉人们应该怎样做,必
须怎样做;禁止怎样做。 必须做的未做,禁止做的做了,

  就要追究法律责任。所以,立法机关代表人民做这样的规定
时 ,要力求符合客观规律,充分体现人民的意志和利益。但是,
要在这样做时,人们“不但常 常受到科学条件和技术条件的限制
,而且也受着客观过程的发展及其表现程度的限制(客观 过程的
方面及本质尚未充分显露)。”《毛泽东选集》人民出版社,第2
版,第1 卷,第294页。把毛主席指出的这一点与立法工作结合起
来 ,就要求我们不断地学习,不断地更新知识,深入地调查研究
。

  其四,法是由国家强制力保证实施的社会行为规范。国家强
制力即军队、警察、法庭、监狱 等,是法的后盾,其他社会行为
规范都不具有这种属性。在通常情况下,这种强制力是不显 现的
;对少数违法犯罪分子来说,这种强制力就显现出来。如果没有
这种强制力,在法的施 行过程中遇到障碍,或者有人破坏法律构
成犯罪时,就不能排除障碍,就不能使犯罪分子得 到应有的制裁
。

  (二)法律与道德

  道德是生活于一定物质条件的人们以善与恶、正义与非正义
、光荣与耻辱、公正与偏私等标 准来评价人们的言行、并靠人们
的内心信念、传统习惯和社会舆论维持的规范、原则和意识 的总
称。法律与道德的关系问题是法学理论的一个永恒的话题。二者
有内在的必然的联系,又有 明显的区别。了解这个问题,对我们
理解法的概念有助益,同时,对我们制定良好的、符合 民心、民
意的法律是必不可少的。

  法律与道德相同之处是:第一,它们都是人们的社会行为规
范;第二,它们的内容是互相渗 透的。在社会上占统治地位的道
德要求常常明文规定在法律里。例如我国宪法第24条、第46 条、
第51条等条款中,就明确规定了作为社会主义道德基本内容的“
五爱”以及社会公德的 要求。在宪法的其他条款和一系列法律中
,也直接规定或隐含了道德的要求。第三,二者建 立在同一经济
基础上并随着经济基础的发展变化而发展变化。

  在经济基础基本不变而经济体制有了变化、生产力有了很大
发展的情况下,法和道德也会随 之发生变化。例如,我国实行社
会主义市场 经济体制后,宪法作了修改,法律、法规正在进行大
量的立、改、废,道德也发生了变化 。第四,二者的目标是竞合
的。它们追求的都是社会秩序安定,人际关系和谐,生产力发展
,人民生活幸福。

  法律与道德的区别是:第一,产生的社会条件不同。道德与
人类社会的形成同步,法律是私 有制、阶级和国家出现后才有的
。第二,表现形式不同。法律不论是成文法还是判例法都以 文字
形式表现出来,道德的内容则主要存在于人们的道德意识中,表
现于人们的言行上。第 三,体系结构不同。法律是国家意志的统
一体现,有严密的逻辑体系,有不同的位阶和效力 。道德虽然有
共产主义道德、社会主义道德、社会公德、职业道德以及家庭美
德之分,但不 具有法律那样的严谨的结构体系。第四,推行的力
量不同。法律当然主要是靠广大干部群众 自觉守法来推行,但也
要靠国家强制力来推行;道德则主要靠人们内心的道德信念和修
养来 维护。第五,制裁的方式不同。违法犯罪的后果有明确规定
,是一种“硬约束”;不道德行 为的后果,是自我谴责和舆论压
力,是一种“软约束”。

  (三)法律与政策

  政策有党的政策、国家政策之分,有总政策、基本政策和具
体政策之别。党的政策是执政党 在政治活动中为实现一定的目的
而做出的政治决策。这里主要讲党的政策与法律的区别:第 一,
意志属性不同,法律是国家意志的体现,而党的政策是党的意志
的体现。虽然我们党没有自 己任何的私利,党的意志反映和代表
了人民的意志,但党的政策在没有通过法定程序上升为 国家意志
之前,不具有法律的属性。第二,规范形式不同。法律具有规范
的明确性,政策则 比较原则,常常只规定行为的方向而不规定具
体的行为规则。第三,实施方式不同。法律和 政策都要靠宣传教
育,使广大干部群众掌握和自觉执行,但在执行中遇到障碍时,
法律有民 事、行政、刑事制裁手段;违犯政策则由党的纪律来处
理。第四,稳定程度不同。法律有较 高的稳定性,党的总政策和
基本政策也有较高的稳定性和连续性,这一点邓小平同志讲得很
清楚,他说:“究竟什么是党的政策的连续性呢?这里当然包括
独立自主、民主法制、对外 开放,对内搞活等内外政策,这些政
策我们是不会改变的。”《邓小平文选》第 3卷,第146页。但具
体政策,就必 须随形势的发展变化而随时加以调整。在这一点上
,同时体现了政策与法律各自的优点和局 限性。

  现代国家,没有法律不行,没有政策也不行。在我国,党的
领导是立国之本的四项基本原则 之一,“我们一定要坚持党领导
。”《邓小平文选》人民出版社1994年版,第2 卷,第273页。现
在,我国正在稳步推行“依法治国,建设 社会主义法治国家”的
基本治国方略,因此,处理好党的政策与法律的关系就显得特别
重要 。第一,法的制定和实施要以党的政策为指导。党的领导作
用实现的基本方式之一是制定和 实施政策,以指导国家的活动;
而国家活动的基本方式是制定和执行各项法律,以实现国家 职能
。所以,制定和实施法律就必须以党的政策为指导,这也是在国
家活动中坚持党的领导 的体现。我们现在制定的法律,都体现着
党的“一个中心,两个基本点”的基本路线和其他 有关改革开放
和现代化建设的政策,或者说是经过法定程序把党的政策条文化
、具体化。第 二,政策和法律的实施相互促进。政策上升为法律
之后,就能以国家强制力为后盾而得到有 力地推行;法律以政策
为指导,就能从政策对实践经验教训的科学总结、对社会发展规
律的 正确反映、对广大人民利益的集中体现中获得力量,从而使
法律得到人民衷心的拥护。第三 ,政策和法律互相制约。改革开
放以来,在邓小平民主与法制思想的指导下,我们大力加强 民主
与法制建设,按照邓小平同志关于“还是要靠法制,搞法制靠得
住些”《邓 小平文选》第3卷,第379页。的指 示,逐步改变了
过去主要依靠政策办事的做法;确定了“党必须在宪法和法律的
范围内活动 ”的原则;提出了“党领导国家事务的基本方式是:
把党的主张经过法定程序上升为国家意 志”;党的十五大报告进
一步指出:“要把改革和发展的重大决策同立法结合起来”;党
中 央和全国人大 都以正式文件的形式,确认了依法治国的基本
治国方略。所以,党在制定政策时,要充分考 虑到宪法和法律的
有关规定;党领导国家事务的活动,要在宪法和法律的范围之内
。党领导 人民制定了宪法和法律,党也要带头遵守宪法和法律,
否则,就难以树立法律的权威,也难 以切实推行依法治国的基本
方略。

  二、法律关系

  法律关系是社会生活关系的法律形式,是法律所确认和调整
的、法律主体之间基于一定的法 律事实而形成的权利义务关系。
法律关系包括很多内容,如法律关系主体、客体、类别,法 律关
系的产生、变更和消灭等。这里主要讲权利与义务,因为权利与
义务是法律关系的也是 法律规范本身的核心内容,它存在并贯穿
于各个法律部门、各项法律及其运作的全过程。概 括地说:权利
是法律赋予权利人实现其利益的一种力量。义务是法律基于权利
而给义务人的 一种负担。

  (一)权利与义务的理论

  古往今来,众多的学者对权利义务作了大量研究,有各种各
样的理论,但以下五个观点,从 不同角度或层面上触及了它的本
质。

  1、利益说,认为法律权利是法律所确认和保护的利益。一项
权利之所以能成立,是为了保 护某种利益,即利在其中。邓小平
同志在《坚持四项基本原则》的讲话中,分析了个人利益 、集体
利益,局部利益、整体利益,暂时利益、长远利益等各种利益关
系后指出:“民主和 集中的关系,权利和义务的关系,归根到底
就是以上所说的各种利益的相互关系在政治上和 法律上的表现。
”《邓小平文选》第2卷,第176页。权利的实现要有条 件,其直
接相应的条件就是义务人要履行应 尽的义务。相对来说,义务是
负担,义务人要付出一定的利益。如国家和社会应尽义务付给 老
年人养老金和其他社会保障,以及子女有义务赡养老人,就是明
显的例证。

  2、主张说,认为法律权利是正当而具有法律效力的主张。一
种利益若无人提出对它的主张 ,就不可能成为法律权利。提出主
张是主动的,相对来说,负担义务是受动的。最常见的事 例是合
同纠纷。如果双方都履约,双方的权利都得到实现;如果一方违
约,另一方不依法主 张自己的权利,必要时,通过诉讼,强制违
约方履行义务,他的权利就不可能实现。

  3、资格说,认为法律权利是法律赋予权利主体作为或不作为
的资格。提出主张要有凭有据 有条件,对权利主体来说,就是要
有资格,而且这种资格是法律所保护的。有了这种资格, 就意味
着他“可以”做某事,没有这种资格,就意味着他“不可以”做
某事。如选举资格, 有,就可以去投票;没有,就不可以去投票
。

  4、力量说,认为法律权利是法律赋予权利主体实现其利益的
一种力量。这种力量被称为权 能,包括权威和能力。由法律赋予
的利益或资格,是有权威的法律权利,有了这种权利的同 时,主
体还要具备享有和实现其利益的实际能力。法律权威的力量和权
利主体的实际能力构 成权利这种法律上的力量,这种力量能够保
证主体为实现某种利益而活动、或者改变法律关 系。例如,某人
把自己的合法财产卖掉、或赠送给别人,就表现了某人的这种力
量,法律关 系也随之改变。

  5、自由说,认为法律权利是法律所允许的权利主体不受干预
的自由。权利主体可以按个人 意志去行使或放弃某项权利,不受
外来的干预或胁迫;外界包括其他公民、法人、社会组织 和国家
机关就负有一般义务,以使其权利得以实现。作为法律权利的自
由,包括意志自由和 选择自由。例如婚姻自由,既表现了男女双
方的意志自由,也表现了双方的选择自由。但是 ,自由不是无度
的,这个度就是法律规定的尺度。

  (二)权利与义务的关系

  从法学理论的角度对二者关系的研究论述,主要是以下四点
。

  1、法律关系中的对应关系。这种对应关系是指任何一项法律
权利都有相对应的法律义务, 二者是相互关联、对立统一的。正
如马克思指出的:“没有无义务的权利,也没有无权利的 义务。
”《马克思恩格斯选集》第2卷,第173页。劳动和受教育等则既
是权利,又是义务。

  2、社会生活中的对等关系。这主要表现在权利义务的总量是
大体相等的。如果权利的总量 大 于义务的总量,有的权利就是
虚设的;如果义务总量大于权利总量,就有特权。在具体的法 律
关系中,二者的总量也是相等的,如债权与债务是对等、等量的
。

  3、功能上的互补关系。法律权利的享有有助于法律义务的积
极履行。在许多情况下,不主 张权利,义务人就不去履行义务。
例如,由于诉讼成本高等原因,几千、几万的欠款,追 不回来,
为了不耗费更多的精力、损失更多的费用,就放弃了债权,债务
人就逃避了义务。 法律义务也是法律责任,义务规范要求的作为
与不作为要令行禁止。法律主体如果都能这样 对待义务,就必然
有助于权利的实现,建立起良好的秩序。

  4、价值选择中的主从关系。在任何类型的法律体系中,都是
既有权利又有义务的,这样, 才能通过法律对人们的社会行为进
行调整。但是由于国家本质和社会性质的不同,决定了人 们的价
值选择不同,因而,有的法律体系以义务为本位,如从奴隶社会
开始有法的时候起, 历史上一系列法律体系,就“几乎把一切权
利赋予一个阶级,另方面却几乎把一切义务推给 另一个阶级。”
《马克思恩格斯选集》第4卷,第174页。在我国社会主 义条件下
,由于坚持法律面前人人平等,在基本权 利义务分配上一视同仁
。正如邓小平同志指出的:“人人有依法规定的权利和义务,谁
也不 能占便宜,谁也不能犯法。”《邓小平文选》,第2卷,第
332页。也就 是说权利义务统一,任何人都既是权利主体、 也是
义务主体。在国际上,对这个问题有一个新的动向,国际间行动
理事会于1997年9月1日 ,提出了一个《世界人类责任宣言》,认
为“权利更多地与自由相关,而义务则与责任相 连。”“自《世
界人权宣言》在1948年被联合国发表以来,确实全世界在使人权
获得国际承 认和保护方面已经走了很长的路,现在是为了使人类
责任和义务获得接受而展开一场同等重 要的探索的时刻了。”的
确,人类如果只强调权利和自由,尽情地享受,而不顾及人类的
责 任和义务,资源被浪费、生态遭破坏,经济不能持续发展,世
界就不可能变得更美好。

  三、法的分类

  法的分类是从不同角度,按照不同的标准把法分为若干不同
的种类。例如以社会形态为标准 ,可以把法分为奴隶制法、封建
制法、资本主义法、社会主义法;以法规范的内容为标准, 可以
分为宪法、民法、刑法等;以创制方式和表现形式为标准,可以
分为成文法、不成文法 ;以法的效力范围的不同,可以分为一般
法、特别法,等等。这里着重讲以下三个分类:

  (一)国际法与国内法

  这是以创制主体和适用主体的不同而作的分类。国际法不论
在理论上还是实践上,都有一个 它与国内法的关系问题,显示出
它的特殊性和重要性。邓小平同志在党的十一届三中全会的 主题
报告中,在强调了要加强立法工作,制定 一系列国内法之后指出
:“我们还要大力加强国际法的研究。”《邓小平文选 》,第2
卷,第147页。

  概括地说,国际法与国内法关系的理论主要是“两派三论”
。所谓两派,即一派认为国际法 与国内法是一个法律体系,这就
是“一元论”;另一派则认为国际法与国内法是两个不同的 法律
体系,这就是“二元论”。在“一元论”中又有两种不同的论点
:一种是国际法优于国 内法,另一种是国内法优于国际法,形成
了“两派三论”。参阅王铁崖著:《 国际法引论》,北京大学出
版社,1998年版,第180页。

  1、二元论

  从历史上看,“二元论”在较长的一段时期内是主流观点。
持这一观点的学者认为:国际法 与国内法是两个不同的概念,构
成两个法律体系,因为:第一,它们规范的社会关系完全不 同。
国际法是国家之间为在政治、经济、军事、文化等方面的交往中
处理好各种关系而通过 协议制定或认可的产物,是调节国家之间
的关系的;而国内法,不论是宪法、法律或法规, 都是规范一个
国家之内的、以本国公民为主体的关系和国家与公民的关系、由
国家的立法机 关和其他有权制定法规、规章的机关制定的。第二
,国际法与国内法的主体不同,国际法的 主体主要是国家,个人
不是国际法 的主体,而国内法的主体主要是作为国家公民的个人
。国际法院不受理个人提起的案件,而 只受理国家与国家之间的
案件。欧洲人权法院虽然受理成员国个人提起的案件,但它是区
域 性的。所以,从总体上看,国际法与国内法的主体是不同的。
第三,国际法与国内法的性质 不同。国内法体现的是一个国家本
身的国家意志;国际法体现的也是国家意志,但不是一个 国家的
意志,而是许多国家以协议的形式表现出来的共同意志。

  2、一元论

  在“一元论”这一派中,持国内法优于国际法的见解的思想
来源,是黑格尔的国家绝对主权 的理论。持这一观点的学者认为
,国际法从属于国内法,只是国内法的一个分支,适用于国 家的
对外关系,其效力在于国家的“自我限制”。有学者认为,这实
际上是否定了国际法。 从现代国际社会的情况看,绝对主权论不
符合实际,因为国家有遵守国际法的义务,也有互 相尊重主权的
义务。我们认为:国际法和国内法属于两个不同的法律体系,
但不能把它们对立起来,因为实际上 二者是相互联系、相互渗透
、相互补充的。

  由于各国的情况不同,主要是法律体系不同,在处理国际法
与国内法的关系上,呈现出复杂 的情况。

  英国实行判例法,没有成文宪法。“国际法是本国法律”的
说法,是英国普通法的有效原则 并为英国法院所遵行。英国人对
这一原则的理解是:“所有被普遍或者至少为英国所接受的 国际
习惯法规则本身就是本国法律的一部分。”但是,国际条约必须
经过议会立法才能有国 内法的效力。

  美国与英国都属普通法系,但美国有成文宪法。在国际习惯
的适用上,两国相似;在国际条 约的适用上两国有别。美国宪法
第6条第2项规定:“本宪法和根据本宪法应制定的合众国法 律,
以及根据合众国的授权缔结的条约,应为国家的最高法律;”如
果州法律与条约相抵触 ,条约优于州法律;在联邦法律与条约相
抵触时,如果条约是先于联邦法律的,对法院有约 束力;如果条
约是后于联邦法律的,则“非自执行”的条约不具有优先地位。
这类条约要在 国内有效力,需要立法机关的立法行动。同时,按
照美国法院的判例,任何条约都不能背离 美国宪法。在美国,除
条约外,还有“行政协定”,即由总统自行或由国会指定的执行
机构 缔结的协定,需要立法机关采取行动,或个别批准、或通过
国内立法才能具有国内法的效力 。

  法国是大陆法系国家,承认国际习惯在国内有法律效力。对
国际条约,要经过批准和公布才 具有法律的权威,且以缔约他方
实施该条约为条件,即以互惠为条件。这样,条约在其国内 的效
力就处于不确定的地位。法国宪法第54条规定,宪法委员会可以
宣告一项条约违宪,在 这种情况下,只有宪法经过修改后才能批
准或认可该条约。我国宪法对国际法与国内法的关系没有一般
性的规定,宪法只对缔结条约的程序作了规定。 这就是:1、国
务院缔结条约,(宪法第89条第9项);2、全国人大常委会决定条
约的批准和 废除,(宪法第67条第14项);3、中华人民共和国主
席根据全国人大常委会的决定,批准和 废除条约,(宪法第81条
)。从这个程序看,缔结条约的程序与制定国内法的程序基本相同
, 因而,可以认为只要是我国批准的条约,在国内具有与法律同
等的效力。条约是否可以直接 适用于国内,在宪法上没有规定,
但从一些法律的规定看,是可以直接适用的。如1982年试 行的《
民事诉讼法》第189条规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国
际条约同本法有不 同规定的,适用该国际条约的规定。但是,我
国声明保留的条款除外”。1991年修改后的《 民事诉讼法》第2
38条保留了这一规定。此外,《民法通则》、《涉外经济合同法
》、《商 标法》、《继承法》等也都有同样或基本相同的规定。
这就是说,在国内法与国际条约相冲 突时,条约优于国内法。

  关于国际习惯在我国的适用问题,法律没有一般规定。《民
法通则》第142条只是规定:“ 中华人民共和国法律和中华人民
共和国缔结或者参加的国际法条约没 有规定的,可以适用国际惯
例。”第150条规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯
例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。这就是说,
在民商事领域可以适用国际 惯例,在其他领域尚无一般规定。目
前,我国已经加入了许多国际条约,国际人权两公约也 已签署。
随着改革开放和现代化建设事业的发展,我国必定会加入更多的
国际条约,积累更 多的经验。

  (二)实体法与程序法

  这是根据法律规定内容的不同所作的划分。实体法是规定和
确认权利与义务或职权与责任为 主的法律,如宪法、行政法、民
法、刑法等等;程序法是以保证权利与义务得以实施或职权 与责
任得以履行的有关程序为主的法律,如民事诉讼法、刑事诉讼法
、行政诉讼法、立法程 序法等等。但是,这里有两点应该注意,
第一,这种划分,并不是绝对的,实体法中往往有 少量的程序规
定;程序法中往往也规定有关国家机关和诉讼参与人在诉讼活动
中的职权、责 任和权利、义务。第二,要把程序法与诉讼法加以
区别,例如,立法程序法、议事规则等是 程序的规定,但不涉及
诉讼问题。

  在我国,不论在立法上还是在执法、司法实践中,都曾有过
重实体轻程序的问题,所以,这 里着重讲一下程序法的意义和作
用。

  1、完备而良好的法律程序是制约权力的有效机制。例如当前
在一些地方、一些部门的行政 执法中,由于少数执法人员不严格
按照程序办事,就导致了对公民权利的非法侵犯。而行政 实体法
又比较分散,如有完备而良好的行政程序法,并切实遵守,就能
弥补实体法控制权力 的不足,达到权力与权利的平衡,实体合理
性与形式合理性的统一,避免不应发生的执法犯 法的行为。

  2、完备而良好的程序法是实现权利平等的基本前提。依法治
国,实行法治的一个原则要求 是“以相同的规则处理同类的人或
事”。适用法律就是把抽象的规则适用于具体的人和事, 程序法
所规定的适用法律的方法、步骤和时序、时效等,虽然是侧重于
形式的,但它既能保 证案件实质上的公正处理,又能保证效率,
使纠纷及时地得到解决。

  3、完备而良好的程序法是法律权威的重要保障。程序完备、
良好,执行正常、合理,可以 使人们亲身感受到法的公正和尊严
,增强依法办事的信心,预见步骤,期待合法、合理的结 果。相
反,程序不正当、执行不正常,步骤紊乱,时序和时效随意,人
们就会对法律产生怀 疑,失去信心,其行为就会限入盲然状态。
所以,执法、司法人员严格遵守程序法,就是维 护了法律的权威
,从而有助于在全社会树立法律的权威。

  (三)公法和私法

  这种划分因为只在一部分国家(主要是西方民法法系或成文法
系国家)适用,所以是法的一种 特殊的分类。这种分类来源于罗
马法。著名的罗马法学家乌尔比安认为:“公法是关于罗马 国家
的法律,私法是关于个人的法律。”但罗马法的内容主要是私法
。17、18世纪公法的地 位大大提高;19世纪,这种划分被一些国
家用于法典编纂和法律改革。进入20世纪,由于国 家对经济的干
预日益增多,在一些国家出现了“法律社会化”现象,公私法相
互渗透,这种 传统的划分法日益动摇。西方民法法系的法学家,
对这种划分的标准也一直争论不休。有的 认为应以法律关系的主
体是否至少有一方代表公共权力为标准来划分;有的认为应以法
律关 系是对等还是从属为标准来划分;有的认为应以法律规定是
强行法还是任意法的性质为标准 来划分;有的认为应以法律的内
容维护的是公共利益还是私人利益为标准来划分。在采用这 种划
分法的国家,一般认为宪法、行政法、刑法、诉讼法是公法,民
法、商法是私法。劳动 法、保险法、社会福利保障法、环境与自
然资源保护法等,既无法列入公法,也无法列入私 法,就单列出
来,称为“混合法”或“中间法”。

  我国有史以来就采用成文法,在制定立法规划、在法律汇编
和法学教学、研究中,都采用部 门法的划分。如宪法、民商法、
行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼程序法等。

  四、 法的效力

  法的效力通常有广义与狭义之分。广义的是指法的约束力和
强制力。规范性法律文件如刑法 、民法等,具有普遍的效力;非
规范性法律文件如判决书、调解书、公证书等只有具体的、 特定
的法律效力。狭义的法律效力,是指法的生效范围或适用范围,
即对什么人、在什么 地方和什么时间适用的效力。

  (一)对人的效力

  法对人的效力,是指法适用于哪些人。有以下几种原则:1、
属人主义。凡是本国人, 不论在国内或国外,都受本国法约束。
对在本国领域的外国人不适用。2、属地主义。不 论本国人、外
国人,只要在本国法所管辖的区域内,一律有效力。本国人在国
外,不受本 国法的约束。3、保护主义。任何人只要损害了本国
利益,不论损害者的国籍和所在地, 都受到本国法的追究。4、
结合主义。以属地主义为主,与属人主义、保护主义相结合。 现
代国家大都采用这一原则,我国也采用这一原则。

  (二)空间效力

  法的空间效力是法适用的领域范围,包括领土、领水、领空
和底土。驻外国使馆、悬挂 本国国旗的船舶和航空器属于领域的
延伸,本国法都有效。法有位阶之分,这样,才构成一个上下
有序、左右相连的和谐统一体系。所以,不同位阶 的法在本国领
域内的效力是有区别的。以我国为例来说:

  1、宪法和全国人大制定的基本法律和决议、决定、全国人大
常委会制定的法律和决议、决 定、国务院制定的行政法规和发布
的决定、命令等,在全国一切领域内有效。

  2、根据宪法或由全国人大授权,由有权制定地方性法规的省
、市地方人大及其常委 会制定的地方性法规,在本行政区域内有
效;民族自治地方的人大制定的地方性法规和自治 条例、单行条
例在本自治区内有效;特别行政区的立法机关制定的法律在特别
行政区有效。

  3、国务院各部委和与有权制定地方性法规的人大同级的政府
制定的规章,有内部规章和外 部规章之分。部委的内部规章只在
本部门内部有效;其外部规章只在本部门所管辖的事项范 围内有
效,即具有行业性。地方政府规章,只在本行政区域或本行政区
域内的有关行业有效 。

  4、有的法,如戒严法,只有在某一地区发生的情况达到该法
规定的条件,依法定程序宣布 实行戒严的地区和时间内有效。

  法和法律在学理上是有区别的,在法的体系中也是有区别的
。当我们说法律时,严格意义上 仅指全国人大及其常委会制定的
基本法律和法律;当我们说法时,如执法、司法、守法,就 包括
行政法规、地方性法规和规章。

  我国制定法律、法规和规章的主体很多,因此,必须切实加
强立法监督,才能使我国的法的 体系内容和谐一致,形式完整统
一。

  (三)时间效力

  法的时间效力是指法从何时开始有效,何时失效,以及对其
生效以前的事项是否有效。 

  1、法生效的时间一般有如下四种形式:第一,自法颁布之日
起生效;第二,由该法明 文规定具体生效时间;第三,由专门的
决定规定该法具体生效的时间;第四,明文规定法颁 布后经过一
定期限开始生效。正规的做法是明文规定(明示)生效的时间,即
“以法生效” 。2、法失效的时间一般有如下五种形式:第一
,新法公布后,原有的同一法即失效;第二, 新法取代原有法,
同时明文宣布原有法失效;第三,法本身规定有效期届满的即自
行失效; 第四,由有权机关或受权机关发布专门的文件宣布废止
某个或某些法律、法规、规章;第五 ,法已完成历史任务而自行
失效。正规的做法是“以法废法”。

  在法的效力问题上,有一个新法与旧法的关系问题。处理这
个问题的原则是“新法优于旧法 ”或“后法优于前法”。在立新
法时,由于没有注意到有同一的旧法或者注意到了,但是没 有依
法明文废止旧法,就会在实践中产生新旧法的矛盾。避免产生这
个矛盾的有效方法就是 在新法公布时,明文以法废止旧法。在出
现新旧法矛盾运用“新法优于旧法”的原则时,有 一个基本的前
提,即它只能优于同位阶的、规范同一事项的旧法,不能越位、
越界优于;相 反,如果新制定的法与宪法相抵触,不仅不能优于
宪法,(尽管宪法是先于该法制定的) 而且其本身是无效的,依此
类推,都是一样的。因为这里还有一个下位阶的法,必须与上位
阶的法一致的原则要遵守。新法颁布时明令废止旧法,或在一定
的时期 内由有权的机关集中清理法律、法规、规章,集中明文废
止一批法律、法规、规章,这并不 是不尊重旧法,而是形势发展
变化了,旧法已经完成了它们的历史任务。但旧法的价值并不 因
此而全部失去。因为在立新法时,它们有重要的参考、借鉴价值
,这是任何其他的资料所 不能代替的;在明文废止后,虽然它们
的效力终止了,但作为法学教学、研究的资料,它们 有永存的法
文化遗产的价值。

  (四)法的实效法的实效是指法为了实现其目的而调整社会关
系所产生的实际效果,它表现为权利得到享 用,义务得到履行,
禁令得到遵守,从而实现依法治国,建设社会主义法治国家所追
求的整 个社会良好的法治状态,促进和保障生产力发展,综合国
力增强,人民生活水平提高。法的 实效与法的效力不同,法的效
力是法的约束力,属“应然”范畴;法的实效是法规范通过遵 守
、执行和适用转化为社会现实,属“实然”范畴。法的效力是法
的实效的前提之一, 没有这个前提,法就不可能取得实效,但是
,仅有这个前提,而不遵守、执行和适用,就 不可能有实效。从
法的效力与法的实效的角度说,我国立法活动所追求的目的,可
以分为两 个层次:第一层次是制定良好而完备的法,形成有中国
特色的社会主义法的体系。这个法的 体系中的所有规范,都是严
格按照法定程序制定出来的,因而都具有法的效力。第二层次 是
使所有法规范取得实效。对立法机关来说,取得法的实效,有一
系列工作可做,如提高 立法质量;严格而慎重地选举和决定任命
国家机构的组成人员;加强立法和执法、司法监督 等。但是,法
的实效的取得,有多种条件和因素,概括起来主要是政治、经济
、文化、道德 四个方面。经济提供法的运行过程的物质保障;政
治提供民主政治的支持和保障;文化提供 公民和公职人员的科学
文化知识的支持和保障;道德提供社会主体道德素养的支持和保
障。 总之,我们只要在邓小平理论指导下,在党中央的统一部署
和领导下,加强社会主义物质文 明和精神文明建设,加强社会主
义民主与法制建设,切实推行依法治国,建设社会主义法治 国家
的基本治国方略,我们就一定能够使我国社会主义的法取得更大
的实效!

  (刘瀚同志为中国社会科学院法学所研究员,

  课题组其他成员:刘海年、李步云、信春鹰

  夏 勇、李 林、张志铭 )

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